Судейское усмотрение и вопрос о консенсусе

Суть проблемы. Я обсуждал вопрос о консенсусе в связи с проникновением новых фундаментальных ценностей через границу правовой системы. Вопрос, который я задаю сейчас, связан с уровнем социетальной согласованности, которая должна существовать по отношению к той правовой норме, которую судья выводит из фундаментальных ценностей.

См.: Н.С. 652/81 — примечание 45. Р. 204.

4’’ См.: Strum P. The Supreme Court and Political Questions (1974); Zemach Y. Political Questions in the Courts (1976).

n*

Этот вопрос очень важен в свете взаимоотношений между различными властями, а также в свете доверия общества судебной власти.

Принятие социеталъного соглашения ео внимание. По моему мнению, судья должен считаться с уровнем общественного одобрения или неодобрения социальных ценностей и выводимых из них правсгвых норм[71]. Судья должен стремиться к решению, которое было бы совместимо с социе- тальным соглашением или, по крайней мере, не противоречило бы ему[72]. Я рекомендовал бы избегать выбирать такой вариант решения, который резко противоречит фундаментальной концепции общества. К примеру, в Израиле судейское самоограничение во всей сфере “гражданского брака" оправдано, так как данная проблема является предметом острых споров в обществе[73]. Основанием для такого подхода служат соображения демократии, разделения властей и потребность обеспечить доверие общества. По моему мнению, судье не следовало бы рассматривать себи в качестве образцового носителя нового социетального соглашения511.

И вообще соответствующим органом власти для осуществления решительных изменений в этой сфере является палата представителей Кнессета.

Конечно, проблема консенсуса сложна. Зачастую информация о таком консенсусе отсутствует. Иногда консенсуса нет в том смысле, что этот вопрос никоим образом не волнует общество. Иногда имеет место настоящая дискуссия о том, существует ли консенсус. Иногда судья уверен, что рассматриваемое им дело является настолько исключительным (по жестокости преступления, о котором идет речь) и что сиюминутные ценности общества настолько противоречат фундаментальным ценностям, что у судьи нет альтернативы, кроме как пойти впереди толпы. Ни в одной из этих ситуаций невозможно установить твердое и стабильное правило. Судейское усмотрение в таком случае существенно. Таким образом, при отсутствии консенсуса или если его трудно определить, соображения социетального согласия не должны влиять на судейское усмотрение, но судья должен принимать во внимание иные соображения. Лично я не думаю, что судейское усмотрение может быть осуществлено только при наличии такого консенсуса и только в рамках этого консенсуса. Все, что я пытаюсь доказать, это важность мнения судьи о существовании консенсуса, если он действительно существует. Но здесь я тоже не могу предложить короткой и приятной формулы. Может быть, наибольшее, что можно сказать, — это то, что часто бывает нежелательным действовать вопреки социетальному консенсусу и что желательно, чтобы такая деятельность вопреки консенсусу не становилась рутинной практикой. Более того, соци- етальное согласие, в рамках которого судья должен действовать, основано на фундаментальных ценностях системы. Судья не может действовать в рамках социетального согласия, отражающего преходящие настроения момента. Он скорее должен действовать в рамках центрального и основного, а не временного и преходящего. Когда общество не

отличается постоянством, судья не должен выражать настроения этого часа.

“Правотворчество юристов"

(“The Lawyers Laws”)

На основе этих соображений, судья осуществляет свое усмотрение в таких сферах, как гражданско-процессуальное и доказательственное право. Это также верно и для тех других сфер права, которые иногда называют "правом, созданным юристами", как, например, контракты и гражданские правонарушения. С другой стороны, существуют сферы права, которые несут тяжелую идеологическую нагрузку, (например, некоторые части израильского семейного права), в которых судья должен тщательно взвешивать свои действия в свете соображений социетального консенсуса. Так, например, я убежден, что судейское самоограничение желательно во всех делах, в которых фигурирует вопрос: "кто является евреем?”, в целях интерпретации статутов, в которых используется понятие еврей-'4. С другой стороны, значительный судейский активизм может иметь место при решении вопроса о том, что такое добросовестность (англ. good faith или лат. bona fides. — Прим. ред.), что важно для понимания статутов, использующих это выражение.