Судейское усмотрение и провозглашение права

Я не вижу никакого противоречия между моим подходом к судейскому усмотрению и декларативной теорией. Пос-

' См.: Blackstone W. Commentaries on the Law of England. I3lhed.

fcM.: Dworkin. Natural Law Revisited // U. Fla. L. Rev. 1982. № 34. P. 165.

ледняя ссылается на судейское усмотрение как на средство реализации скрытого потенциала системы. Согласно этому подходу, когда судья толкует статут, у которого неопределенный и туманный язык, не имеющий четких границ, он реализует законную возможность, уже находящуюся в тексте, и поэтому он провозглашает текст. Когда судья проводит аналогию с существующим правилом, он реализует то, что скрыто в правиле, с которым он проводит аналогию. Когда он отклоняется от существующего прецедентного права или когда он устанавливает новое правило, он развивает силу, излучаемую существующим правилом. Таким образом, с догматической точки зрения нет никакого противоречия между декларативной теорией и судейской активностью в соответствии со статутным правилом, оговаривающим, что судья может делать то, что считает подходящим. В этом последнем случае судья также реализует безграничный потенциал, скрытый в этом правиле. Профессор Тедески говорит об этом следующее: “ Дажекогда судье выраженным образом дается власть разрешать по существу дело так, как ему представляется подходящим, его активность в глазах многих должна рассматриваться тем не менее как декларативная, поскольку законодательство уже содержало намек даже на несформулированное правило, ибо законодательство определило, как, каким образом и кто должен придать выражение этому правилу. Другими словами, даже в этих делах некоторые считают судью действующим в рамках статута, хотя эти рамки и крайне широки”[80].

Однако мой подход к судейскому усмотрению предполагает фиктивную природу декларативной доктрины. Верно, что судья реализует потенциал, содержащийся в системе, но этот потенциал — неочищенный, и его формулирование как обязывающего права, определяющего, что разрешено, а что запрещено в человеческих отношениях, совершается посредством акта вынесения судебного решения. Можно утверждать, что общее право заключено в англий

ском праве и что судья просто выносит это сокровище на дневной свет. Но это была бы фикция30, как было бы фик- ’иией сказать, что статут скрыт в конституции или что вторичное законодательство содержится в статуте. Таким образом, надо проводить различие между выводом о том, что конкретное решение скрыто в системе, и нормативным содержанием судебного решения, которое система скрыла на путях к решению конкретных дел. Поскольку декларативная теория уравнивает и то и другое, ее подход ошибочен и ее видение фиктивно.

Верно, что декларативная теория права может быть согласована с моим подходом к судейскому усмотрению. Но трудно согласовать эту теорию с реальностью. Большинство исследователей права, представляющих различные и противоположные философские течения37, и большинство судей относятся к ней как к фикции38. Типична в этом отношении следующая цитата из лорда Рида: “Выловремя, когда считалось почти неприличным предполагать, что судьи творят право. Они его только провозглашают. Те, кто любил волшебные сказки, казалось, считали, что в какой-то пещере Аладдина находится Общее право во всем его великолепии и что при назначении судьи на него нисходит знание магических слов: “Сезам, откройся!" Плохие решения выносятся, когда судья путает пароль и открывается не та дверь. Но мы больше не верим в волшебные сказки. Стало быть, нам надо принять тот факт, что хорошо это или плохо, но судья творит право”39.

Возьмем простой случай. На основе данной совокупности фактов установлено определенное правило. В будущем деле это самое правило применяется к различным совокупней.:'JesselM.R.

^'Cm: Friedmann — примечание 17 в гл. 1.

. См.: Diplock— примечание 3. P.2; Scarman. Law Reform — Lessons from English Experience // Manitoba L. J. 1968. № 3. P. 47; Edmund-Davies. Judicial Activism // Curr. Legal Probs. 1975. № 28. P. 1; For. The Judicial Contribution '] Law Making in Australia / Erb Soon Tay and Kamenka, eds. 1980. P. 3. рСм.: Reid. The Judge as Law Maker 11 J. Soc’y Pub. Teachers of Law. 1972.

ностям фактов. Декларативная теория считает, что судья во втором деле только активизирует заново то, что у^е было скрыто в системе[81]. Действительно, это так, но когда он так поступает, он создает новое правило, ибо правило — это функция фактов. Или возьмем специальное статутное правило — вне Ордонанса о гражданских деликтах, — которое возлагает абсолютную ответственность на судовладельцев. Правило ничего не говорит о встречной небрежности пострадавшей стороны. Суд решает[82], что это молчание образует лакуну и что ее следует заполнить средствами аналогии из законов о встречной небрежности, содержащихся в Ордонансе о гражданских деликтах. Декларативная теория считала бы, что суд, заполнивший пробел, только активизировал скрытый потенциал системы. Оба акта — и статут, с которым проведена аналогия (Ордонанс о гражданских деликтах), и статут, определяющий аналогию (Закон об основах права), являются частями системы. Однако к тому же можно сказать, что было создано новое правило, не существовавшее ранее. Прежде было сомнение, существует ли пробел; теперь сомнения нет, а пробел заполнен. Более того, могло бы стать возможным заполнение пробела иными способами, например путем непосредственного применения Ордонанса о правонарушениях, однако этот путь не был выбран. Данный и другие примеры приводят к предположению, что все, что как будто остается от декларативной теории, — это констатация того, что судебное решение должно быть законным и что оно должно основываться на определенных формальных источниках.

Я подчеркивал фиктивный характер декларативной теории. Эта фиктивность особо заметна, когда не существует первичного правила и оно устанавливается судейским усмотрением, употребляемым в контексте вторичного прави-

"па фиктивно утверждение, что первичное правило скрыто во вторичном; с другой стороны, правильное утверждение заключается в том, что законность первичного правила вы- текаеТ из вторичного. Фиктивность декларативной теории проявляется меньше, когда существует первичное правило, а судейское усмотрение устанавливает пределы его применения, действуя здесь также в рамках вторичного правила. В таком случае в определенной степени правомерен подход, согласно которому судья реализует потенциал, скрытый в первичном правиле. Однако различие между двумя ситуациями заключается только в степени фиктивности, а не в ее существовании. Так, беда декларативной теории состоит в том, что эта теория одномерна и не позволяет изучить судейское усмотрение со всех сторон. Верно, что судья провозглашает право, но, делая это, он иногда также творит право. Функции провозглашения права и правотворчества не противоречат одна другой. Скорее это две стороны одной монеты. Если рассматривать декларативную теорию в этом свете и видеть, что она составляет только часть картины, тогда эта теория может не только придавать легитимность судейскому усмотрению, но она также может помочь в решении разнообразных правовых проблем, таких как проблема обратной силы судебных норм и проблема объективности суда.