Трудности в понимании судейского усмотрения

Судейское усмотрение — это большей частью тайна для широкой публики, для сообщества юристов, для преподавателей права и для самих судей[1]. Судья Эдуордс обращался к этому феномену следующим образом: “Можнобыло бы ожидать, что сегодня, спустя полвека после движения юристов- реалистов, феномен осуществления “ судейскогоусмотрения" будет изучен столь исчерпывающе, что будет заслуживать не более чем упоминания мимоходом при подготовке к рассмотрению более противоречивых вопросов.

В то время как административное усмотрение стало предметом широкого изучения[3], усмотрению, осуществляемому судьями, было посвящено мало исследований и работ[4]. Судейское усмотрение остается затянутым в царство

неведомого, окутанным покровом таинственности*, с неясными даже философскими основами0.

Просматриваются несколько причин для этого отсутствия знаний о судейском усмотрении/ Во-первых) большинство судей не объясняет, как они применяют усмотрение, а у не судей часто нет информации о способах применения судьями усмотрения. Как писал судья Феликс Франкфур- тер: “Стремлениек поисковому анализу того, что они делают, похоже, редко владеет судьями либо потому, что они не обладают искусством критического объяснения, либо потому,что им не дают его пргиненятъ. Фактом является то, что судьи, к сожалению, придают мало значения природе своих усилий,и я хотел бы добавить, что то,что написано тел1и,кто не является судьями,слишком часто бывает скорее самоуверенной карикатурой, чем видением наблюдателя судебного процесса в Верховном суде”[5].

[ч Во-вторых, | некоторые философские доктрины, касающиеся права, не затрагивают суда.

Эти факторы, хотя и помогают объяснить относительный недостаток знаний о нашем предмете, все же не оправдывают этого недостатка. Конечно, ныне многие авторы признают центральную роль и акта судейства в праве[9] и судейского усмотрения в акте судейства[10]. Подход Монтескье, согласно которому судья — просто рот, повторяющий язык права[11], более неприемлем, и дни "механического" подхода к судейству прошли[12]. Судья Джоель Зуссмэн упомянул об этом, сказав: "Образ судьи в глазах Монтескье — это образ человека, навострившегося в нахождении своего пути по скрытым тропам в чаще законодательства. Но его мнение страдает признанной ошибкой, которая состоит в предположении, что такие тропы всегда существуют и весь талант судей заключается в обнаружении этих троп. Монтескье не считал, что тропы иногда законодателем вообще не отмечены и что судья сам должен их отметить”

Вопреки этой предпосылке важность вопроса о судейском усмотрении возрастает. Чем характеризуется это усмотрение? Каковы его подходящие границы? Как оно приспосабливается к доктрине разделения властей и демократической природе режима? Совместимо ли судейское усмотрение с судейской объективностью и с господством права, которое основано на существовании нормы до того, как кто-то будет доставлен к судье за совершенное ее наруше

ние? Эти вопросы особо важны в правовых системах, которые имеют жесткую формальную конституцию, где толкование конституции судом носит тот же формальный характер, что и сама конституция. Какое усмотрение является подходящим при толковании конституции? Как возможно обеспечить в контексте демократической системы стабильность вместе с гибкостью, охраняя законность судейства? Как обеспечить возможность того, что личные взгляды судей не будут диктовать толкование, которое они дают конституционным нормам? Подобные вопросы встают в рамках толкования обычных статутов.

Я отмечал, что судейское усмотрение было предметом немногих исследований и работ. Однако немногие имеющиеся у нас труды, касающиеся судейского усмотрения, включают ряд весьма важных работ17. Краеугольным камнем для любого понимания судейского усмотрения является трилогия судьи Бенджамина Кардозо: "Природа судебного процесса" (1921); "Рост права" (1924); "Парадоксы юридической науки" (1928). Труды Кардозо до сих пор служат как Lux et Veritas — свет и истина — для любого подхода к природе судебного процесса18. Следует отметить важный вклад прочем.: Dworkin R, Judicial Discretion // J.of Phil. 1963. № 6. P.624; Dworkin R. Taking Rights Seriously. 1977. P. 81; Sartorius. The Justification of the Judicial Decision // Ethics. 1968. № 78. P. 171.

17 Cm.: Holmes. The Path of the Law // Harv. L, Rev. 1897. № 10. P. 457; Pound. Lhe Lheory o( Judicial Decision // Harv. L. Rev. 1923. № 36. P. 641, 802, 940; Friedmann. Legal Philosophy and Judicial Lawmaking // Colum. L. Rev. 1961. № 61. P. 821; Weiler. Two Models of Judicial Decision-Making // Can. Bar. Rev. 1968. № 46. P. 406; Landau. Rule and Discretion in Law-Making // Mishpatim. 1968. № 1. P. 292; Witkon. Some Reflections on Judicial Law Making // Isr L. Rev. 1967. № 2. P. 475.

|яСм.: примечание 12; Hart. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harv. L. Rev. 1958. № 71. P. 593.

фессоров X. JI. Э. Харта и Дворкина10, способствующий лучшему пониманию судейского усмотрения в трудных делах. Их труды, за которыми последовал всплеск литературы в ответ на их теории[13], главным образом работы профессора Джозефа Раза[14], проложили путь для моего собственного понимания роли судейского усмотрения в юридическом процессе.

Подытоживая, отмечу, что мой предмет — это не то, где нам надо сделать что-то из ничего. Скорее большей частью необходимо реорганизовать "что-то", что уже существует. О нашем предмете свидетельствуют следующие слова судьи Моше Ландау: “Представляется,что все, что наше поколение, как и все поколения, может сделать, — это реорганизовать наши несколько строительных блоков — основополагающую теорию права, которая испокон веку была хорошо известна юридической мысли — и приспособить всю структуру к социальному и экономическому развитию, происходящему вне правового поля. И если в этом процессе достигается какой-то прогресс, он заключается в пересмотре тех же самых феноменов более утонченным, возможно более сложным образом в соответствии со сложностями нашей социальной и экономической жизни[15]”.

Обратимся теперь к задаче реорганизации строительных блоков.