Пределы судебного правотворчества и формальные источники судейского усмотрения

Сфера судебного правотворчества определяется ограниченной сферой судейского усмотрения. Эта сфера изменяется от одного вопроса к другому, и не следует стараться установить твердые и прочные правила.

Когда в данной правовой системе законодательство заменяет в определенном вопросе прецедентное право, нельзя

См. Diplock— примечание 3. Р. 6.

знать заранее, возрастет ли судейское усмотрение, уменьшится ли или останется тем же самым32. Результат зависит от сферы судейского усмотрения, существовавшей до того, как был принят статут, и от сферы судейского усмотрения в рамках статута. Например, в отсутствие статута у судьи могло быть, согласно правилам системы, право широкого усмотрения. Статут, с другой стороны, пишется детальным и казуистичным языком, а замысел законодателя предельно ясен. В результате судейская свобода ограничивается. При таком положении дел законодательство влечет за собой сужение судейского усмотрения. Но можно вообразить и противоположную ситуацию. В отсутствие статутного права поле может быть усеяно судебными прецедентами, так что судейская свобода в контексте системы будет крайне ограниченной.

Иногда нормативные акты законодательной ветви оказываются в поле, которое уже покрыто статутным правом. Законодательная власть отменяет старые законы и вместо них вводит в действие новые законы. Нельзя предсказать, какое влияние это окажет на судейское усмотрение и судебное правотворчество. Судейское усмотрение может уменьшиться в результате этого, но может также возрасти. Результат зависит от законодательной политики законодательной власти. Например, новые статуты, включающие израильскую гражданскую кодификацию, разрабатывались главным образом в краткой и сжатой форме. Они основываются на общеупотребительном языке, который иногда туманен и не имеет четкой структуры, и на в высшей степени общей законодательной цели, оставляющей работу по конкретизации суду, которому надо балансировать среди общих принципов. Это дает суду право широкого судейского усмотре-

згСм.: Ттаупог. Statutes Revolving in Common-Law Orbits // Cath. U. L. Rev. 1968. No 17. P. 401.

ниЯ и обширную область для судебного правотворчества. Действительно, если мы рассматриваем гражданскую кодификацию вместе с Законом об основах права, мы находим, чт0 израильское законодательство стремится предоставить судебной ветви широкие полномочия судебного правотворчества.

Судейское усмотрение — создание права или провозглашение права ? Постановка проблемы

Судейское усмотрение означает, что не каждая правовая проблема имеет одно законное решение и что в некоторых ситуациях система содержит ряд законных решений, среди которых судья может выбирать. Совместим ли этот подход с декларативной теорией права? Согласно этой доктрине, судья не создает нового права, но просто провозглашает существующее право, которое "кроется" в системе. Даже когда более позднее судебное постановление отменяет более раннее судебное правило, новое правило констатирует не то, что прежнее постановление было ошибочным, но, напротив, что оно вообще не было правом33. Профессор Дворкин в своих сочинениях стремится придать декларативной доктрине обновленное звучание34. Совместим ли мой подход, противоречащий подходу Дворкина, с декларативной теорией?