Проблема: существует ли судейское усмотрение?

Хотя и в ограниченном виде, но судейское усмотрение существует. Однако этот вывод оспаривается целым течением в современной мысли, которое считает, что для каждой

См.: Grccnawalt— примечание 20.

Ibid. Р. 368.

правовой проблемы, даже самой трудной, есть одно и только одно законное решение, которое судья обязан принять. Согласно этому подходу, судейского усмотрения не существует. Те, кто придерживается этой точки зрения, согласны, конечно, что судейское усмотрение никогда не бывает абсолютным, однако далее они считают, что в той же самой мере оно и не ограничено. По их мнению, судейского усмотрения нет вообще (в том смысле, в каком мы его подали), и все, что остается, — это усмотрение в ментальном смысле, то есть как мыслительный акт. Конечно, они признают, что акт правосудия — это не механическая деятельность, но скорее деятельность, требующая взвешивания и сопоставления, однако они настаивают, что в конце этого процесса каждая правовая проблема, сколь сложной бы она ни была, имеет единственное законное решение, которое судья должен отобрать.

Каждая правовая проблема имеет одно законное решение

Профессор Дворкин84 и те, кто разделяет его взгляды”5, полагают, что каждая правовая проблема имеет одно законное решение. По их мнению, даже в трудных делах судья никогда не свободен выбирать из альтернатив, которые все находятся в пределах права. Согласно этому подходу, даже в трудных делах правовая норма управляет судьей, принуждая его выбирать одну из возможностей и только одну эту. Трудные дела, следовательно, — не трудные, и судейское усмотрение в них — не усмотрение в том смысле, в каком мы употребляем этот термин. Трудные случаи сложны, они требуют изучения и взвешивания, но в конце этого изучения и на основе существующих нормативных директив они имеют только одно законное решение. Этот подход коренится в общей философской позиции, которая

1,4 См.: примечание 16; Dworkin. No Right Answer? // N. Y. U. L. Rev. 1978. № 53. P. 1.

"Cm.: Sartotius—примечание 1G.

возвещает либерализм и естественные правато. Этот подход пытается "принимать права всерьез”87. Эти права не вытекают из судейского усмотрения, но скорее они управляют судейским усмотрением. Наши права в трудных делах не находятся в руках судьи; скорее судья должен в трудных делах признавать наши права. Согласно этому подходу пра- в0 закрытая система, которая содержит решение для каждой трудной проблемы и которая не оставляет места для судейского усмотрения"". Из этого видно подобие этого подхода декларативной теории права, согласно которой судья не "изобретает" или "создает" новые правовые нормы, но вместо этого "раскрывает" или "выявляет" правовые нормы, уже признанные существующим правом.