Осознание того, что значит использовать судейское усмотрение

Осознание изменений в праве по мере изменений в жиз, Ни' Использование судейского усмотрения означает созда.

См.: Paterson — примечание 4 гл. 1. Р. 194.

ние нового права.

Судья, который считает, что изменять право — не его дело, не осуществляет своего усмотрения разумно. Даже если он полагает, что он не изменяет права, применяя старое право к новой реальности, он фактически изменяет право52. Но это изменение — неосознанное. Судья не осознает открытых ему возможностей и, следовательно, действует неразумно. Общественные изменения с необходимостью влекут изменения в праве. Изменение в праве следует из отношения между действительностью и правилом. Правовая норма регулирует данные отношения между людьми, а с изменением в этой системе отношений имеет место изменение в самой правовой норме, даже если формально она не изменилась. Судья Кардозо писал: "Мы живем в изменяющемся мире. Если существующая система права адекватна нынешней цивилизации, она не сможет отвечать требованиям цивилизации завтрашней.

м См.: Holmes О. The Common Law. 1881. P. 36.

32 См.: Radcliffe- примечание 42 гл. 3. P. 271.

слишком могучи для нас. Мы можем думать, что право ос- тйвтпся тем же самым, если мы отказываемся изменять формулировки. Но тождество остается только словесным. Соотношение формулировки с действительностью уже не прежнее. Преобразуясь в поведение, она означает нечто иное, чем ранее. Право определяет отношение не всегда между фиксированными точками, но часто, а на деле наиболее час-, то, между точками варьирующей позиции. Регулируемые акты и ситуации движутся сами по себе. Это есть изменение, хотим мы того или нет’’53.

Таким образом, право, которое отрицает или признает обязанность проявлять осторожность там, где имеется предвидимая опасность вреда от телег, экипажей и камней, — это не то же самое право (даже если оно формально не изменено), которое действует в условиях предвидимой опасности от автомобилей, поездов и атомных взрывов. Общественное изменение привело к изменению в функционировании, характере, результатах и действии правовой нормы. Речная плотина перестает быть плотиной, когда река становится озером. Даже если в самой плотине не происходит никаких физических изменений, изменяется ее функция и изменяются последствия ее воздействия. Судья должен сознавать эту реальность. Он должен понимать, что в трудных делах любое решение, которое он выносит, даже если это есть решение не изменять права, включает изменение в праве. Только такое осознание может привести к разумному осуществлению судейского усмотрения.

Понимание потребности в сознательном изменении права. В праве всегда имеются изменения, проистекающие из изменений в социальной действительности. История права — это также история приспособления права к изменяющимся потребностям жизни. Иногда неформального изменения в праве недостаточно; иногда требуется формальное, включаемое в систему изменение.

всегда просто логика или опыт, но также обновление на основе опыта и логики, чтобы приспособить право к социальной действительности. Эта задача обновления возлагается прежде всего на законодательную власть. Одна из принципиальных функций законодательной ветви заключается в том, чтобы создавать новые правовые инструменты, которые могут содержать новые социальные реальности и даже определять их облик и характер. Однако эта задача лежит не только на законодательной власти. Применение права к социальной реальности — это также дело судьи54. Как говорил судья Агранат: "Там, где судье открывается совокупность фактов, которые базируются на новых условиях жизни — не тех, для которых было установлено существующее правило, — судья вынужден вновь пересматривать логическую предпосылку,лежащую в основе правила, созданного в иной общей обстановке, чтобы приспособить правило к новым условиям путем его расширения или сужения, а также, если этому нет альтернативы, чтобы вообще отменить ту логическую предпосылку, образующую основание для существующего правила, и использовать вместо него иную правовую норму, даже если это будет новая правовая норма, до того неизвестная”55.

Конечно, на этом правовом пути есть много ограничений. Например, не каждое возможное изменение желательно. Не каждое полномочие должно использоваться. Часто пред- почтительно оставить задачу законодательной власти. Но чтобы судья мог разумно решать, начинать изменение в праве или нет, он должен сознавать, что он изменяет право50.