Судейское усмотрение и принятая в обществе концепция правосудия
Судейское усмотрение, как мы уже видели, порождает трудные проблемы, относящиеся к демократичности этого института и к его месту в разделении властей. Недолжное осуществление судейского усмотрения может негативным образом повлиять на существующее в обществе представление о месте судейского усмотрения в институциональной системе государственных властей.
В этом состоит важность концепции функции правосудия для осуществления судейского усмотрения. Как сказал профессор Фримэн: "Каждое учреждение воплощает определенную степень согласия относительно того, как это учреждение должно действовать. Чтобы понять юридическое значение и оценить легитимность
судейского творчества, нужно изучить разделенные ожидания, которые определяют роль судьи”28. Судейское усмотрение осуществляется различно в обществе, основная концепция судопроизводства в котором рассматривает судью в качестве рупора парламента, и в обществе, которое признает самостоятельную легитимность широкого судейского творчества. Каждое общество имеет свое собственное соглашение относительно должного равновесия в степени судейского правотворчества, являющегося продуктом судейского усмотрения, в сравнении с правотворчеством, осуществляемым остальными властями. Судья должен принимать во внимание это соглашение. Осуществление судейского усмотрения в нарушение этого соглашения, а также его неприменение в рамках этого соглашения могут подорвать доверие общества к судебной системе. Фундаментальная общественная концепция желательного разделения властей и должных пределов судейского правотворчества должна быть представлена судье, когда он осуществляет свое усмотрение по трудным делам.
Общественная концепция — меняющаяся реальность
Общественное представление о судебных функциях непостоянно и может меняться. Упорство в осуществлении судейского усмотрения определенным образом и общественная осведомленность об этом могут в конечном счете изменить соглашение относительно легитимности применения судейского усмотрения. Следовательно, судейское усмотрение должно применяться осторожно, одновременно расчищая путь для него в пределах общественного соглашения и
2к См.: Freeman. Standards of Adjudication, Judicial Law Making and Prospective Overruling // Current Legal Problems. № 26. P. 166, 181.
при этом влияя на само это соглашение. Поэтому судейское усмотрение должно применяться таким образом, чтобы не поколебать у общества фундаментальное ощущение правильности того поля, в котором осуществляется судейское правотворчество.