Судебное правотворчество в отсутствие судейского усмотрения
Связь между судейским усмотрением и судебным правотворчеством не неизбежна. С одной стороны, судейское усмотрение может иметь место без судебного правотворчества. Это ситуация, в которой осуществление судейского Усмотрения не создает общего правила.
С другой стороны, судебное правотворчество может существовать в отсутствие судейского усмотрения. Такова ситуация, когда судья создает общую правовую норму, не имея никакой другой от- кРытой для него законной возможности. При толковании ста- тута эта ситуация возникает, когда судья дает норме толь- Ко одно возможное толкование. В прецедентном праве судебное правотворчество в отсутствие судейского усмотрения имеет место, когда суд повторяет законно установленное правило или когда он отклоняется от явно ошибочного постановления. Если нет правовой нормы, такая ситуация наблюдается в случае, когда имеется только одно законное решение для заполнения лакуны. Во всех этих случаях судебное правотворчество происходит без наличия у судьи права на судейское усмотрение.
Действительно, большинство актов судебного правотворчества не включает никакого судейского усмотрения. Существует только один законный вариант без возможности выбора из различных ситуаций. Во многих случаях описание Монтескье, рассматривавшего судью как рот, повторяющий язык закона, верно. Во многих ситуациях правильна так называемая теория фонографа, согласно которой[71] судья повторяет слова, с которыми к нему обращается статут. Сходным образом во многих случаях судья повторяет нормативное содержание законно вынесенного судебного решения и совсем его не обновляет. Декларативная теория, согласно которой судья не создает нового права, но просто провозглашает существующее право, для этого типа дел безупречна. Трудности начинаются тогда, когда не удается провести необходимые различия и считают, что то, что верно в большинстве случаев, верно во всех случаях, то есть если в большинстве случаев судебное правотворчество осуществляется без судейского усмотрения, то это показатель того, что судебное правотворчество осуществляется без судейского усмотрения в каждом случае. Это не так.
Нужно проводить тщательное различие между легкими делами и делами средней трудности, с одной стороны, и трудными делами, — с другой. В делах первых двух типов нет судейского усмотрения, и в той мере, в какой они включают судебное правотворчество, то есть общую норму в силу прецедента, они делают это без судейского усмотрения. В трудных делах, однако, есть судейское усмотрение, и в той мере,
в какой они включают судебное правотворчество, то есть общую норму в силу прецедента, они делают это через судейское усмотрение. Правовое поле не единообразно. В нем есть горы и равнины, и тот, кто движется по нему, должен разбираться в его тропах. Говоря словами судьи Зуссмэна: “Образсудъи в глазах Монтескье — это образ лица, обладающего в высшей степени способностью находить свой путь среди троп, скрытых в чащобах законодательства, однако представления Монтескье пронизаны общепринятым заблуждением, что такие тропы всегда существуют и все ваши способности сводятся только к их обнаружению. Монтескье не понимал, что иногда тропы в законодательстве не проторены вообще и сам судья должен их торить’40.
Дела, в которых нет судейского усмотрения, даже если там есть сопоставление и взвешивание в ментальном смысле, находятся за пределами этой книги, так же как и дела, в которых нет судебного правотворчества, даже если они включают разрешение конфликта средствами отдельного акта. Эта книга занимается судебным правотворчеством, которое следует за применением судейского усмотрения. Причина такого самоограничения заключается в том, что в этом типе дел возникают трудные проблемы, касающиеся материальной легитимности акта законодательства, статуса судей в демократическом обществе и отношения между судебным правотворчеством и разделением властей.