2. Воззрения Пухты на положительное право

Основная мысль, проникающая рассуждения Пухты по данному предмету, состоит в том, что сила права обусловливается не привычным повторением известных действий, а происхождением их из общенародного убеждения. Ряд повторяющихся действий не порождает известной нормы, а напротив, сам объясняется ее присутствием в народом духе192. Факт обычного применения известного правила служит не основой его бытия, лежащий далее и глубже, а лишь средством его распознавания.

Но если так, то каждая норма обычного права создалась еще до практики, возникла вместе с народом и, прежде чем в ней почувствовалась необходимость, существовала изначально (gleich anfangs, по выражению Пухты) как достояние народного духа. Обычай, согласно с этим взглядом, является обнаружением права, возникшего до него и иным путем193. То, что называется обычным правом, представляет собой общенародное убеждение «в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право»194. Мы опять встречаемся здесь с утверждением, что сознание народное само по себе есть уже право.

Смешение нравственной санкции права с основанием его юридического значения особенно ясно обнаруживается в следующем рассуждении Пухты: «Если обычное право находится в тесной и необходимой связи с естественным понятием народа и если оно представляет результат деятельности народной..., то вопрос об основании его действий не может и возникнуть, ибо на это не может быть никакого иного ответа, кроме следующего: обычное право существует и действует на том же основании, на котором действует право вообще, на том основании, на котором существует народное убеждение, на том, наконец, на котором существуют и народы»195 Из этого видно, что вопрос о формально-юридической основе права для Пухты совершенно отпадал.

Вместе с тем у Пухты замечается стремление возвышать значение народного убеждения над государственным началом. По его словам, государство не создает права: оно само имеет свое основание в той общей воле народной, в которой изначально воплощается правосознание196. Народный дух порождает и государство, и право, соединяя членов народа в (общей) воле подчиниться власти как органу права. Государство, таким образом, уже предполагает правосознание, охранять которое является его главной задачей197. В этом смысле Пухта и называет право прирожденным человеку (eingeborenes, von der Natur eingepflanztes Recht)198.

Заметим, однако, что у Пухты мы встречаем и серьезные отклонения от этой точки зрения, которая была столь свойственна духу его учения. Так, например, из его теории, по-видимому, с неизбежностью вытекало признание за народным убеждением как таковым юридического значения. Но, становясь на почву практической действительности, он должен допустить, что одно сознание о праве не обусловливает еще его действительного значения: реальное бытие принадлежит лишь тому праву, с предписаниями которого сообразуются жизненные отношения199. Для этого требуются государственная организация и охрана, без которых право немыслимо200. Естественно, далее, предположить, что государство, беря право под свою охрану, может иногда вступать в конфликт с народным сознанием.

Предусматривая это предположение, Пухта замечает, что от государства, представляющего собой завершенную форму народа, нельзя ожидать враждебного противодействия той основе, из которой оно берет свое начало201. Кажется, не требуется прибавлять, сколь мало это замечание способно разрешить возникающие здесь недоразумения. Остается неясным, чему же следует отдавать предпочтение в спорных случаях, народному сознанию или государственному началу. Все основы Пухтовой теории, по-видимому, благоприятствовали первому исходу202. Однако наш писатель вполне сознавал практическую невозможность ставить законодателя в зависимость от народного сознания.

Таким образом законодательство в силу практической необходимости признается имеющим значение независимо от проверки его согласия с народным духом. Пухте приходилось в данном случае ограничиться простой фикцией, по которой

л. закон, изданный надлежащим порядком, считается согласным с общей волей204.

Здесь мы можем закончить рассмотрение взглядов Пухты. Анализ его теории, вскрывая двойственность начал, лежащих в ее основе, дает новое доказательство несостоятельности исходных положений исторической школы. Созданные в минуту полемики с попытками государственного вмешательства и рационалистической ломки существующего, они слишком резко подчеркнули идею самобытного и непроизвольного развития права. Объективно историческое созерцание приняло у Савиньи и Пухты характер односторонней органической теории, исключавшей идею сознательного личного творчества и приписывающей правообразование безличному народному духу. Дальнейшие размышления обнаружили неправильность этого взгляда и привели самих руководителей исторической школы к сознанию необходимости восполнения его иными началами.

Подобно теории правообучения, и определение сущности положительного права, данное исторической школой, отразило на себе основные стремления школы и испытало общую судьбу ее односторонних начал. Исходя из желания возвысить самобытное правообразование, Савиньи и Пухта сделали попытку вывести все содержание права из органических основ народного духа. Но если это было еще возможно по отношению к обычному праву, то законодательство далеко не всегда могло служить подтверждением принятой теории. В данном случае пришлось ограничиться простой фикцией о согласии его с народной волей. При той преобладающей роли, которую играет закон в позднейшие эпохи правообразования, установление такой фикции было, в сущности, равносильно признанию иных основ для действия положительного права, чем санкция народной воли. Ибо какое же значение может иметь эта санкция, если практическая сила закона определяется одной формой его публикации, без отношения к его содержанию?

В позднейших произведениях школы, как я старался это отметить, ее отправные положения подвергались значительным ограничениям. Уже эта самокритика корифеев исторической юриспруденции свидетельствовала о необходимости реформ в их первоначальной теории. Но по странной косности мысли последователи Савиньи и Пухты продолжали повторять узкие формулы из их прежних сочинений, не обращая внимания на их позднейшие взгляды. Много времени прошло, пока блестящему таланту Иеринга и критическому анализу юристов нашей эпохи удалось окончательно искоренить старые заблуждения исторической школы. Однако за этот промежуточный период критическая мысль не оставалась бесплодной. Здесь были подготовлены семена дальнейшего развития. Краткой характеристике этого подготовительного периода посвящена следующая глава.

t

Iff lb