Х.7- Происхождение «положительного» закона из «естественного»

Рассмотрим законоположение, касающееся убийства. С точки зрения неспециалиста, руководствоваться надо следующим: нельзя преднамеренно убивать (или пытаться убить) никакое человеческое существо, за исключением случаев самозащиты... Правовая норма, рассматриваемая с этой точки зрения, в точности соответствует требованию практического разума, которое было бы таковым независимо от того, повторялось ли или поддерживалось ли бы оно законодательством страны: человек не должен умышленно убивать невиновного (в релевантном смысле слова «невиновный»). А требование это вытекает из того основного принципа, что человеческая жизнь есть благо, в сочетании с седьмым из девяти основных требований практического разума (V. 7). Поэтому Аквинат говорит, что законы этого рода выводятся из естественного закона посредством процесса, аналогичного дедукции доказуемых заключений из общих принципов; и что такие законы не только составляют положительное право, но и получают часть своей «силы» от естественного закона (т.е. от основных принципов практической разумности)103. Хукер называет подобные законы «смешанно человеческими», доказывая, что их предмет или нормативное содержание есть то, чего с необходимостью требует разум, и что они просто утверждают закон разума, прибавляя к нему лишь дополнительную ограничивающую или связывающую силу угрозы наказания104.

Конечно, некоторые части правовой системы обычно состоят и, безусловно, должны состоять из норм и принципов, в точности соответствующих требованиям практического разума, которые представляют собой заключения непосредственно из сочетания какой-либо конкретной основной ценности (например, жизни) с одним или несколькими из девяти основных «методологических» требований практической разумности. Обсуждение в судах и среди правоведов и законодателей обычно — и вполне оправданно — во многом принимает то же направление, что и прямой этический спор, какой могли бы вести философы или теологи, ничего не знающие об этом времени и месте. Более того, угроза санкций действительно, как отмечает Хукер105, является для законодателя «полезным» дополнением к моральной норме, присоединяемым к ней в расчете на неповинующихся и заблудших во вверенном ему обществе.

Но процесс включения даже таких прямых моральных предписаний в правовую систему заслуживает более пристального внимания. Заметим, например, что авторы законопроектов обычно составляют законы не в той форме, какая мыслилась Аквинату; « Убийство недопустимо »106, — и даже не в форме « Не убий», или «Убийство воспрещается», или «Человек не должен [не может] убивать». Они скорее скажут: «Будет преступлением [или: преступление]...» или «Всякий, кто убьет... будет виновен в преступлении». Действительно, вполне возможно создать целую правовую систему, вообще не пользуясь нормативным словарем. Почему же профессиональный составитель законопроектов предпочитает изъявительную форму предложения? На самом глубоком уровне это объясняется тем, что он мысленно созерцает образец будущего общественного порядка, или какого-либо аспекта такого порядка, и пытается воспроизвести этот порядок (исходя из предположения — не нуждающегося в том, чтобы быть сформулированным или грамматически обозначенным, так как в контексте оно самоочевидно, — что участвующие обязаны, будут, должны, могут и т.д.

Все это важно не только для профессиональных юристов. Существование правового выражения общественного порядка делает возможной и необходимой для законопослушного гражданина как частного лица новую последовательность практического рассуждения (см. такжеХ1.4). Например, профессионально сформулированное положение законодательства «Убийство — преступление» контекстуально означает нормативное указание для граждан. Ибо есть правовая норма, настолько существенная для всякого правового упорядочения жизни сообщества, что она никогда не нуждается в том, чтобы быть изданной в виде закона: нельзя совершать уголовных преступлений. Гражданину не нужно разбираться, что кроется за этой нормой. Когда он знает закон, применяемый в случаях убийства (по крайней мере в общих чертах), ему не нужно обдумывать ценность жизни или требование практического разума, чтобы основные ценности принимались во внимание в каждом поступке.

Таким образом, в развитой правовой системе включение в законодательство даже бесспорного требования практической разумности будет делом непростым. Термины, в которых выражено требование qua требование (например, в рассмотренном нами случае термин «преднамеренно»), необходимо будет определить на языке, совместимом с языком других частей законодательства. Затем надо будет расписать по сценарию роль, которую соответствующие действия должны играть в правовой драме: их роль как — или в отношении — деликтов, договоров, завещательных распоряжений, получения наследства, владения недвижимостью, извлечения прибыли, преступных посягательств на супружество, доказательств, привилегий, разрешений, предоставления прав и лишения прав, назначения на должность и дисквалификации и т. д., и т. п.

Очень многие из этих правовых следствий и определений перенесут законодателя или судью за границы области, где он мог бы считать себя просто применяющим подлинное правило разума или хотя бы дедуцирующим заключения из него. Поэтому сам правовой замысел применения постоянного требования практического разума приведет законодателя ко второй из двух категорий человеческого, или положительного, закона, выделенных Аквинатом и Хукером.

С точки зрения Аквината, закон состоит частью из норм, которые происходят из естественного закона «как заключения из начал», и частью из норм, которые «происходят из естественного закона подобно восполнениям [determinationes]* общих указаний»107.

Последние формулировки, столь подчеркивающие рациональную свободу выбора, которой обладает законодатель в подобных случаях, могут ввести в заблуждение, если не учитывать, что они выражают лишь подчиненную теорему в составе общей теории. Общая теория заключается в том, что, говоря словами Аквината, «всякий положительный человеческий

закон имеет характер закона постольку, поскольку он происходит из естественного закона»109, или, говоря словами Сент-Джермена, уже приведенными выше, в «каждом удачном положительном законе есть нечто от закона разума». Совместимость этой теории и подчиненной теоремы можно лучше понять на одном-двух конкретных примерах.

Первый пример тривиален, но прост и ясен.

Второй пример более интересен. Если материальные блага должны эффективно использоваться для человеческого благосостояния (см. V.6), то, как правило, должен существовать режим частной собственности: VII.3. Этот режим будет конституирован нормами, дающими права собственности на такие блага, или на многие из них, индивидуумам или малым группам. Но какие именно нормы надо ввести, чтобы конституиро- ^ вать такой режим, этим общим требованием справедливости не устанавливается (не «определяется»). Разумный выбор таких норм в какой-то степени обусловлен обстоятельствами конкретного общества, а в какой-то степени «произволен». Итак, принятые нормы будут по большей части determinationes

общего требования — происходящими из него, но логически не следующими, даже если брать его в сочетании с описанием этих конкретных обстоятельств: VII. 4, 5, 7.

Кроме того, в обширной области, где законодатель скорее создает determinationes, нежели применяет или утверждает (is ratifying) определенные принципы или правила разума, относительно мало вопросов, в которых его выбор может правомерно рассматриваться как «ничем не ограниченный» или «произвольный» (в том смысле, в каком он правомерно может быть произвольным, когда сравнивают две или более двух подходящих альтернатив, во всех отношениях одинаково удовлетворительных, или одинаково неудовлетворительных, или несоизмеримо удовлетворительных/неудовлетворительных). Основные правовые нормы законопослушного гражданина — «Не совершай преступлений», «воздерживайся от гражданских правонарушений», «соблюдай договоры», «возвращай долги», «отправляй обязанности», «выполняй обязательства» и т.д. Считая эти нормы чем-то само собой разумеющимся и не формулируя их, законодатель определяет правонарушения (от убийства до несоблюдения правил дорожного движения), деликты, составление договоров, непредвиденные обстоятельства и прекращение обязательств по договорам и т.д., и т.п. Но у этого определения (и переопределения в изменяющихся социальных условиях) есть свои собственные принципы, отличные от принципов гражданина. Разумные принципы законодателя включают desiderata власти закона (Х.4). Но они включают и множество других существенных принципов, которые связаны, одни непосредственно, другие — более отдаленно, одни неизменно, другие — в зависимости от обстоятельств, с основными принципами и методологическими требованиями практического разума.

Чем являются эти основные нормы для законодателя? Обычно они не бывают предметом прямого и систематического исследования со стороны правоведов. Однако напомним, что понятие «законодатель» здесь для удобства (хотя и за счет некоторых важных различений) включает и любого представителя судейского корпуса, который, подобно судье в системе общего права, играет творческую роль. Так вот, принципы, которыми должен руководствоваться судья в своем толковании и применении и статутного, и общего, или обычного, права к частным вопросам, у правоведов служат предметом научной дискуссии. Эти принципы почти все суть принципы «второго порядка», в том смысле что они касаются толкования и применения других норм или принципов, существование которых они предполагают. Поэтому они не являются прямой заботой законодателей, правомочных не только толковать и дополнять, но также изменять и упразднять существующие нормы и вводить новые. Тем не менее сами принципы второго порядка — в большинстве своем не что иное, как кристаллизации различных версий (приспособленных к своей подчиненной роли) принципов «первого порядка», которыми должна руководствоваться даже «верховная законодательная власть» в принятии нормативных актов. Более того, законодатель, пренебрегающий в своем законодательстве релевантным принципом первого порядка, возможно, обнаружит, что его нормативные акты регулируются, в применении их гражданами, судами и должностными лицами, этим принципом, облеченным в форму принципа второго порядка, так что в конце концов закон относительно частного предмета будет стремиться стать deter- minatio этого принципа (среди прочих).

Многие из принципов или максим второго порядка, используемых юристами, выражают желательность постоянства и предсказуемости в отношениях между людьми и в отношениях между людьми и вещами. Очевидно, что такие максимы110 тесно связаны не только с формальными признаками закона (Х.З) и desiderata власти закона (Х.4), но и с проявляющейся в любую эпоху готовностью юристов, да и прочих людей в обществе придавать императивную силу традиционному порядку, практике, обычаю (IX.3). И существует соответствующий принцип или совокупность принципов первого порядка, которым всякий законодатель должен придавать значительный вес, а именно: с теми хрупкими человеческими благами, что накоплены в результате прошлого труда, вложения средств, воспитания и т.д., нельзя обращаться легкомысленно, преследуя будущие блага. Говоря прозаичнее, материальные издержки и потери, сопряженные с резким изменением, должны полностью приниматься в расчет: выбор законодателя между «левосторонним» и «правосторонним» движением — вещь безразличная отвлеченно, но не в обществе, где по неформальному соглашению люди уже склонны двигаться по левой стороне дороги и приспособили к этому свои привычки, конструкцию автомобилей, дорожную разметку и дорожные знаки.

Отправляясь от этих максим второго порядка, способствующих преемственности в человеческих делах — т.е. способствующих благу диахронического характера, отличному от блага будущего конечного состояния, — мы можем проследить ряд связанных друг с другом принципов второго порядка, которые включают принцип постоянства, но все чаще выходят за его пределы, охватывая новые принципы или ценности. В каждом случае эти последние наличествуют в виде принципов или ценностей первого порядка, которыми руководствуется законодатель. Обыденная форма требует здесь линейного изложения, упрощающего и маскирующего их взаимосвязи: (і) принудительное отчуждение прав собственности должно быть возмещено — если не в отношении lucrum cessans (упущенной выгоды), то в отношении damnum emergens (положительного ущерба); (іі) нет ответственности за непреднамеренное причинение вреда, без вины; (ііі) нет уголовной ответственности без mens rea* (iv) лишение права возражения (пето contra factum proprium venire potest**); (v) не может быть судебной помощи тому, кто оправдывает собственное правонарушение (тот, кто ищет справедливости, должен поступать справедливо) ; (vi) не может быть содействия злоупотреблению правами; (vii) обман уничтожает все; (viii) доходы, полученные без подтверждения правомерности и за счет другого, должны быть возвращены; (ix) pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться); (х) относительная свобода на основе согласия менять существующие модели правоотношений; (xi) при оценке правовых эффектов предполагаемых действий-по-закону слабых надо защищать от их слабости; (xii) при разрешении споров каждой стороне должна быть предоставлена возможность быть выслушанной; (xiii) никто не должен быть судьей в своем деле.

Эти «общие принципы права» — действительно принципы. То есть они не столько требуют частных норм и постановлений, сколько оправдывают их и в своем применении к частным обстоятельствам ограничиваются другими подобными принципами. Больше того, каждый из них при определенных

обстоятельствах могут перевесить и заместить (что не означает нарушить, исправить или отменить) другие важные компоненты общего блага, другие принципы справедливости. Не надо забывать, что есть нормы справедливости, которые никогда не может заместить или перевесить что - либо другое; они соответ - ствуют абсолютным правам человека (VIII.7). Однако перечисленные здесь общие принципы права действуют, в широких областях законодательных determinationes, чтобы модифицировать преследование конкретных общественных благ. Эта модификация не должна быть просто воздержанием от определенных линий поведения: принципы, которые требуют возмещения, или установления mens геа, или «естественной справедливости»... могут быть в достаточной мере соблюдены только положительным образом, через создание сложных административных и судебных структур.

Резюмируем: выведение закона из основных принципов практического разума действительно осуществляется двумя главными способами, выявленными и наименованными Аквинатом; но это не два потока, текущих в разных руслах. Центральный принцип правовых норм, касающихся убийства, кражи, или норм брачного права, договорного права... может быть прямым применением общезначимых требований разумности, но стремление подчинить эти предметы власти закона потребует от судьи и законодателя бесчисленных разработок, в большинстве случаев относящихся ко второму способу выведения. Этот второй способ — просто determinatio путем более или менее свободного императивного выбора — не только связан с основными принципами через понятное отношение к целям (таким, как безопасность движения...), непосредственно соотносящимся с основными человеческими благами, но и контролируется широкими формальными и иными структурирующими принципами (как первого, так и второго порядка), которые, в свою очередь, выводятся из основных принци - 4 пов первым способом выведения111.

В предыдущей главе (IX. 1) я сказал, что первопричина необходимости власти — богатый выбор подходящих, но кон- курирующих «средств» для достижения «цели». Теперь мы можем видеть, как это многообразие средств не только увеличивается, но и контролируется комплексом взаимодействующих «принципов права». Правда, рассуждение находящихся у власти нередко не приводит к какому-то единственно разумному решению; поэтому правящим приходится выбирать, и" их выбор (determination определяет, что в дальнейшем будет единственно справедливым для тех, кто подчинен их власти. Но, подчеркнув, что именно властью, а не просто рассуждением решается большинство практических вопросов в жизни сообщества, я теперь должен сделать необходимое дополнение. Чтобы быть императивным в глазах разумного человека, determinatio должно согласоваться с основными требованиями практической разумности, хотя это не должно быть с необходимостью, или пусть даже как правило, determinatio, которое он сам осуществил бы, если бы имел возможность; это даже не должно быть determinatio, которое он рассматривал бы как «разумное». Поэтому наша юриспруденция нуждается в более подробном анализе императивности или «обязательной силы» позитивного закона (XI) и в рассмотрении значения неправомерных осуществлений власти (XII).

Но, может быть, целесообразно заключить настоящее обсуждение, вернувшись к категориям учебников: «[позитивное] право», «источники права», «мораль». Традиция теоретизирования относительно «естественного права» не характеризуется каким-либо конкретным ответом на вопросы: «Является ли каждая "установленная" правовая норма и каждое принятое правовое решение результатом обращения исключительно к "позитивным" источникам, таким как статут, прецедент и обычай? Или "правильность" некоторых судебных решений можно определить только через обращение к какой - то моральной" ("неправовой") норме? И определяются ли границы между установленным и не установленным законом или между правильным, приемлемым и неправильным судебным решением только по отношению к позитивным источникам

Джонсом, но преданной забвению из-за неверного понимания Бентамом практического разума. См., например: Jones. Essay on the Law of Bailments (1781).

правовых норм?» Традиция теоретизирования относительно естественного права не преуменьшает область действия и определенность позитивного права или общую достаточность позитивных источников для разрешения правовых проблем.

Скорее, задачей этой традиции, как и данной главы, было показать, что акт «установления» («positing») закона (будь то судебным, законодательным или иным путем) может и должен направляться «моральными» принципами и нормами; что моральные нормы — дело объективной разумности, а не прихоти, соглашения или просто «решения»; и что эти моральные нормы оправдывают (а) сам институт позитивного права, (Ь) главные институты, методы и средства внутри этого института (например, разделение властей) и (с) главные институты, регулируемые и поддерживаемые правом (например, государственное управление, договор, собственность, брак, уголовная ответственность). Эту традицию на самом деле характеризует следующее: она не довольствуется просто наблюдением того исторического или социологического факта, что «мораль» влияет таким образом на «право», а стремится определить, каковы в действительности требования практической разумности, с тем чтобы доставить рациональное основание для деятель- ностей законодателей, судей и граждан.