§1. Критика взглядов исторической школы на правообразование

Первые серьезные возражения были сделаны историческим юристам со стороны гегельянской школы. Этих возражений легко было ожидать. Если Савиньи и полагал в основу своих взглядов ту же идею развития, которая являлась и душой Ге- гелевой философии, то понимал он ее, по крайней мере первоначально, совершенно иначе.

Прошло лет десять со времени издания знаменитой брошюры Савиньи, столь авторитетно провозгласившей новые воззрения, когда Эдуард Ганс выступил против исторической школы, гегемония коей начинала уже утверждаться в юриспруденции206. Его замечания были тем более вески, что они затрагивали самые слабые стороны критикуемой доктрины207. Предметом своей критики Ганс избрал ту программу исторической школы, которой Савиньи открывал основанный им в 1815 г. журнал. Сущность неисторического воззрения сводилась здесь к положению, что каждая эпоха свободно и произвольно создает свой мир в исключительной зависимости от своего разумения и сил. Этому воззрению противопоставлялось органическое понимание теории, которое рассматривает настоящее в неразрывной связи с прошлым. Ганс увидел в этих утверждениях отрицание сознательных усилий, направленных на удовлетворение задач настоящего и несправедливое превознесение прошлого. Все, что создается в известную эпоху, возражает он Савиньи, есть продукт ее разумения и сил. В этом и состоит право и значение настоящего, что прошлое является для него безвозвратно мертвым. Поэтому свободное, не связанное никаким прошлым движение не представляет из себя неразумного произвола208.

Ознакомившись с доктриной Савиньи, мы можем определить, что в замечаниях Ганса было справедливо и что следует отнести на долю полемических преувеличений. Мы уже знаем, что Савиньи вовсе не проповедовал застоя212. В той самой статье, на которую нападал его критик, он сам с осуждением говорил о «слепом превознесении прошлого, которое парализует силы настоящего»213. Но Ганс был прав, упрекая Савиньи в отрицании сознательных личных усилий, направленных к улуч- шению существующего. Когда он утверждал, что историческая школа не признает свободы как kraftiges Wollen [воли (нем.)] и не вводит в понятие необходимости идеи подчинения разуму, превращая таким образом это понятие в слепую и внешнюю причинность1, он верно отмечал слабые пункты органической теории. Он справедливо также указывал на свойственную Савиньи боязнь исторических коллизий (die Furcht vor mannhaften und festen Collisionen [страх перед доблестными и жестокими схватками (нем.)])214.

Здесь сказывается преимущество гегельянской точки зрения, гораздо более близкой к действительности, чем теория Савиньи, опирающаяся на идиллическое представление о мирном и безмятежном развитии, каким оно никогда не бывает в истории. Своим требованием «свободного, не связанного никаким прошлым движения» Ганс осуждал как органическую теорию, так и практические ее последствия.

Другой пункт, в котором Ганс расходится с исторической школой, состоит в том, что основным двигателем развития он считает не национальный дух, а общий божественный разум. Отдельные народные духи служат лишь частными моментами его выражения. Все мировое развитие представляет одно целое, отдельные проявления которого только и могут быть поняты в общей связи. На этом основывает Ганс и значение всемирной истории права, в которой каждый народ получает соответствующее ему место. И в данном случае гегельянская школа выступала с утверждениями, которым принадлежало будущее. Идея всеобщей истории заключала в себе справедливый протест против националистической теории Савиньи. Одностороннее изучение какого-либо отдельного права, без связи с другими, с точки зрения этой идеи, признавалось недостаточным и неполным. Мысль Ганса, которую и сам он старался осуществить в сочинении «Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwicklung», нашла впоследствии воплощение в сравнительно-историческом изучении права.

Вообще гегельянская школа со своим философским пониманием истории и права являлась ценным противовесом против мелочных историко-юридических изысканий, к которым склонны были иные последователи Савиньи. Ее методы возведения фактов к высшим идеям удачно совмещали в себе приемы естественно-правовой философии с задачами исторической школы, отыскание общих начал — с конкретным фактическим исследованием1. Если собственные работы гегельянцев не вполне удовлетворяли строгим научным требованиям, то во всяком случае провозглашенные ими принципы должны были оказаться плодотворными. Сами руководители исторической школы признали важность философских методов. Впоследствии Иеринг понимание общей природы права объявил необходимым условием каждого конкретного исторического изуче- ния. И в этом пункте он был выразителем тех самых начал, от которых исходила гегельянская философия216.

Вслед за Гансом на учение исторической школы о происхождении права сделаны были нападки и с другой стороны.

Имея в виду развитие права в пределах отдельных народов, теория национального духа не способна была объяснить явлений, имеющих место на более широком или более узком пространстве истории, — там, где происходит взаимодействие нескольких народов или где органом правообразования является лишь известная часть народа с ее особыми интересами, отличными от национальных. Указанные писатели основательно восстали против однородного стремления приурочить образование юридических норм к национальному началу219. Кирульф дал более общее определение, сказав, что обычное право возникает в пределах известного круга людей220.

Рассуждая далее в этом направлении, естественно было прийти к заключению, что обособляющим фактором правообразования, объясняющим различие отдельных положительных прав, являются не национальные особенности или, по крайней мере не они одни, а более конкретное начало общественных потребностей, характер которых отражается соответствующим образом на строении юридических институтов. Эту мысль развил позднее Иеринг, в особенности в «Der Kampf ums Recht» (1872) и «Zweck im Recht» (1877). Ноещев50-х годах [XIX в.] эта точка зрения намечается и у самого Иеринга221, и у других писателей, как, например, у Рюкерта222 и Данкварта223. К двум последним ученым присоединились вскоре (в 1863 г.) Людерс224 и

Гарум225. Таким образом постепенно утверждалась идея, что право представляет собой не логический продукт национального духа, а отражение реальных потребностей жизни. Из всех названных здесь писателей я остановлюсь более подробно лишь на Гаруме, который наряду с Гансом должен быть причислен к наиболее крупным критикам, каких имел Савиньи до Иеринга226. Мы находим у него полное отречение от тех идей, которые являлись первоначально характерными особенностями исторической школы.

Прежде всего Гарум отрицает теорию национального происхождения права. По его мнению, школа Савиньи очень преувеличила значение национального элемента, выставив его единственной основой правообразования. Вместе с тем она просмотрела действительную основу права, какой являются общественные потребности''. Они могут быть одинаковыми у различных народов и различными у отдельных частей одного и того же народа. Отсюда объясняются как партикулярные права, так и факты рецепции, совершенно непонятные с точки зрения националистической теории.

Усвоив этот новый взгляд, Гарум естественно пришел и к отрицанию органического учения, столь тесно связанного с идеей самораскрытия народного духа. В противоположность Савиньи и Пухте, которые все приписывали действию таинственных органических сил и верили в возможность непосредственного произрастания права на древе народной жизни, Гарум защищает воззрение более реально. Господствующая в народе воля, являющаяся источником права, образуется, по его мнению, из взаимодействия реально существующих воль, то есть воль индивидуальных. Вступая в различные сочетания между собой, они могут то усиливать, то ослаблять одна другую. Путем таких сочетаний возникает воля господствующая, которая становится общей и подчиняет себе все частные1. Нельзя не отметить в этих утверждениях намеков на идею борьбы за право, несколько лет спустя с таким талантом высказанную Иерингом.

Гарум называет свое воззрение механическим, в отличие от органической теории Савиньи. Однако, замечает он, это новое воззрение нисколько не ставит возникновение права на почву произвола, подобно учениям XVIII в. Отдельные лица не каждое свое желание могут возвысить до значения общей нормы. Определяющим фактором является здесь наличность в обществе известных потребностей, которые инстинктивно им ощущаются. От этого зависит превращение тех или других желаний в юридические нормы. Та воля, которая не соответствует потребностям, вытекающим из данных отношений, едва ли может сделаться общей.

Таковы были взгляды, противопоставленные Гарум ом оптимистической теории Савиньи. Определенность и ясность его утверждений, их несомненная близость к явлениям действительности, удачное формулирование недостатков истори- 1

Ibid. S. 19. 2

Ibid. S. 20.

ческой школы дают ему право на признательное упоминание среди предшественников Иеринга. Прибавлю здесь, что и погрешности исторических юристов в определении положительного права не были оставлены им без возражений. Реалистическая точка зрения сказывается у него в стремлении подчеркивать значение внешнего господства юридических норм в качестве необходимого свойства их положительного характера227 . Поэтому и в отношении к обычному праву он выдвигает момент повторения (Uebung), которое, по теории исторической школы, было лишь средством распознавания обычных норм. Но здесь мы переходим к другому ряду возражений, которые сделаны были против доктрины Савиньи. Рассмотрением их я заключу настоящую главу.