3. Определение положительного права

«Юридическое правило», читаем мы в одном из этих мест, «возникает из общего правосознания или из непосредственного убеждения в его истине и в присущей ему (помимо внеш- ней санкции) обязательной силе»1. Источником юридического значения нормы полагается здесь общее убеждение в ее внутреннем достоинстве.

Не менее ясен смысл и другого утверждения Савиньи. «Всюду, где только возникает вопрос об юридическом отношении, соответствующее ему правило оказывается уже существующим и не нуждается в придумывании». Вследствие этого свойства права, продолжает далее Савиньи, по которому оно является данным в каждом случае, когда его ищут, мы и называем его правом положительным2. Это определение направлено, очевидно, против взглядов прежнего времени, будто бы право придумывается людьми, когда в этом является необходимость, в полной зависимости от их желания и разумения. «Еіпе Regel... zu erfinden weder nothig noch moglich ist» [«Придумывать... правовые нормы не нужно и невозможно» (нем.)], — замечает в ответ на это Савиньи, ссылаясь на факт существования норм в народном сознании. Подобная ссылка могла служить возражением против мнения о произвольном придумывании юридических норм; но она включала в себе источник для новых заблуждений, поскольку историческая обусловленность права принималась в ней и за причину его позитивного значения.

Из отождествления положительного права с общенародным правосознанием естественно вытекали дальнейшие утверждения, что законодатель есть не более как выразитель народного духа, а обычай — лишь форма его распознавания. Если юридическая норма получает свое начало в сфере народного сознания, то для ее бытия не требуется, конечно, никаких формальных актов. В наше время законодательная санкция и обычное применение нормы считаются основными условиями ее юридического характера. В теории Савиньи они отодвигают- ся на второй план и получают значение внешних свидетельств о праве, возникшем независимо от них170.

Все эти представления имеют известное сродство с понятиями старой естественно-правовой философии. Основная ошибка этой философии, наделявшей моральное сознание 0

праве юридическим значением, встречает нас и у Савиньи. У него попадаются даже порой мысли, совершенно переносящие нас в атмосферу прежних воззрений. «Задача правителей, — так говорит он в одном месте, — состоит в том, чтобы признавать право, существующее независимо от них. Живущее в народе право есть единственно разумное. Ставя на место его свой произвол, они поступают вопреки своему призванию»171. Таким образом, народное право оказывается своего рода естественным правом, священным и неприкосновенным для правителей172. Не будем, однако, преувеличивать сходства двух док- трин, которые, конечно, не по одному недоразумению, издавна противопоставлялись друг другу.

Между ними существует и коренное различие, обусловливающееся существенным противоречием объективно исторического созерцания и рационалистической философии. Если Савиньи, подобно прежним философам, и признавал за идеальным сознанием народа юридическое значение, то он не пытался, и по существу своих взглядов не мог пытаться, установить содержание этого сознания путем разума. Согласно его основным положениям, содержание права раскрывается в истории, в процессе объективирования народного духа, и отсюда должно быть выводимо.

Мы подошли здесь вновь к основному мотиву воззрений Савиньи, из которого объясняются все существенные черты его теории. Поднять моральное значение исторического порядка — такова была господствующая цель его построений. К этому он побуждался желанием найти для положительных установлений санкцию, обеспечивающую их как от субъективных нападок естественного права, так и от произвольного вмешательства законодательной власти. Вполне естественно было подчинить при этом вопрос об основах юридического значения права проблеме его морального оправдания. В этом случае Савиньи последовал за той постановкой вопроса, которую он нашел в предшествующей ему философии права. Полемика с естественным правом, нападавшим на положительное из-за отсутствия в нем моральных элементов, заставила и Савиньи прежде всего обратить внимание на моральное оправдание положительных установлений; и пред этой задачей вопрос об основах их юридического значения отступал для него на второй план.

В современной юриспруденции определение существа положительного права сводится к отысканию тех формальных признаков, которые его характеризуют. Действие права, по учениям нашего времени, основывается на авторитетном значении издающих его органов или на практической силе обычая. Но как мог довольствоваться подобным объяснением Савиньи, если ему приходилось высказываться против безусловного авторитета законодательной воли и отыскивать для права высшие моральные основания. Не силу норм, исходящих от власти, а значение самобытно развивающегося права старался утвердить наш писатель. В этом отношении консерватизм его соприкасается с либеральными теориями юридического государства. Мы точно слышим Канта или Вильгельма Гумбольдта, когда Савиньи говорит: «все это стремление одним ударом сверху улучшит наше юридическое состояние; что это, как не лишнее проявление несчастного направления, столь долго уже проникающего нашу общественную жизнь, — направления, желающего всем управлять и управлять все больше и больше (alles zu regieren und immer inehr regieren zu wollen)»1.

Таковы основные черты теории Савиньи. Первоначальные ее стремления были враждебны естественному праву; частные выводы и дальнейшие заключения невольно сближали ее с противоположным направлением. В этом отчасти сказалась сила традиции, подлежавшей критике последующей науки2. В иных случаях указанное сближение было необходимым результатом развития мысли, требовавшей восполнения. Рассмотрение взглядов Пухты подтвердит нам эти выводы.

Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. III. Aufl. Bellagen. S. 186 (перепечатано из Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft. Bd. III. 1816).

В мои задачи не входит разбор специально-юридических построений Савиньи, но не могу не заметить мимоходом, что и здесь основатель исторической школы далеко не остался чужд влиянию старых естественно-правовых приемов. Сошлюсь в данном случае на авторитетный отзыв Беккера. Гейдельбергский ученый находит, что «Система» Савиньи полна естественно-правовых дедукций, опирающихся на признание общеобязательных выводов из неизменной природы вещей (что, по словам Беккера, особенно бросается в глаза в учении об изъявлениях воли, III. §114ff. и §134 ft). Историческая подвижность юридических отношений недостаточно ясно сознается главой исторической школы. Старые представления о естественности и вечности юридических понятий еще владеют его мыслью. В этом отношении Гуго выгодно от него отличался. Ср.: Bekkerl. Ueber den Streit der historischen und der philosophischen Rechtsschule. Heidelberg, 1886. S. 20, а также Idem. Ernst und Scherz uber unsere Wissenschaft. Leipzig, 1892. S. 137ff. .