1. Теория правообразования

Сочинение, в котором Пухта сделал опыт развития идей Савиньи, было посвящено специальному исследованию обычного права. По самому характеру темы главные положения школы должны были найти здесь новое подкрепление.

Вслед за своим учителем еще более решительно, чем он, Пухта стремился подчеркнуть изначальность определений обычного права и органический характер их происхождения. Источником юридических норм является для него та духовная связь, которая с самого начала характеризует народ как единое целое175. Личное сознание черпает свои представления о праве из этого общего источника, одинаково присущего всем. «Das Recht ist das Resultat einer Volkstatigkeit» [«Право есть итог деятельности народа» (нем.) [176 — таково было исходное утверждение Пухты. Влияние личного произвола не менее, чем у Савиньи, устранялось при этом из истории права, которая получала, таким образом, характер постепенного раскрытия принципов, потенциально заложенных в народном духе. В этом смысле Пухта склонен был называть иногда обычное право прирожденным народу (eingeborenes Recht)177.

Подобный взгляд возвышал моральное значение исторического права и укреплял положительное отношение к нему178. Однако и Пухта не мог провести последовательно свою точку зрения. Оставаясь в области общих рассуждений, можно было не замечать ее недостатков; но, переходя к рассмотрению конкретного исторического развития, трудно было оставаться верным теории, видевшей в праве одно лишь нормальное проявление общенародного духа.

К признанию первого рода его приводило, между прочим, обсуждение факта рецепции. Не будучи в состоянии объяснить тот факт деятельностью общенародного духа, Пухта утверждал, что рецепция совершалась под влиянием науки, фактором которой является не народный дух, а личное сознание как та- ковое179. Но и помимо факта рецепции уже самое понятие представительства народа при посредстве юристов являлось некоторой уступкой личному началу. Как нередко замечал Пухта, общее правовое убеждение никогда не присутствует у всех членов народа; большая часть или меньшая часть его может вовсе не сознавать известных частей права, которые не затрагивают ее прямых интересов. С другой стороны, у всех народов и во все времена, даже самые ранние, по уверению Пухты, можно найти особые лица, которые вследствие своего духовного превосходства, вследствие склонности и призвания отличаются особенными познаниями в праве. С возрастанием разнообразия и количества норм, познания массы народной становятся все менее совершенными, а юристы все более и более делаются естественными представителями народного сознания180. Хотя наука, с точки зрения этой теории, и призвана лишь развивать то, что в зародыше (als Keime) заключено в народном сознании181, но все-таки понятие представительства, для которого нужны и особые способности, и научная подготовка, было известным допущением идеи личного начала и психического труда, которому только и открывается потенциальное содержание народного духа.

Признание возможности исторических аномалий с особенной ясностью делается Пухтой в «Институциях», в том месте, где, говоря о диссонансах в развитии права, он допускает, что и самый дух народный подтвержден болезненным явлениям182.

Вообще в этом позднейшем своем произведении Пухта значительно отклонился от исходных положений исторической школы. Философская обработка основных понятий права, совершенная под влиянием Шеллинга, заключает в себе выход к иным воззрениям, более широким.

Это сказывается, во-первых, в новом для рассматриваемой школы понимании исторического процесса, как сочетания моментов свободы и необходимости. По смыслу той теории, которую высказал первоначально Савиньи, история исключает понятие свободы, представляя собой строго необходимое органическое развитие. Практическая потребность изобразить самобытное развитие права как внутренне необходимый и разумный процесс приводила его к воззрению, коего односторонность должна была обнаружиться при дальнейшем размышлении. Когда Пухта писал свои «Институции», влияние указанной практической потребности не имело для него прежней силы, а пример Шеллинга подсказывал ему иные представления. В согласии со знаменитым философом он утверждает, что в истории действует свобода, но не безграничная, а направляемая высшей необходимостью. Человеку дана свобода для того, чтобы он выполнял волю Божью при помощи свободного решения183. В соответствии с этим он объясняет происхождение права и государства. Их первоначальной основой является божественная воля; но осуществление этой воли предоставляется человеческой свободе. Правда, Пухта имел здесь в виду не произвол отдельных лиц, а свободную волю народа, которая служит выражением народного духа; но все- таки это было допущением момента свободы. И сам он видел в своем взгляде примирение прежней договорной теории, все выводившей из частной воли и органического учения, односторонне рассматривавшего государство как явление природы (ein Naturgewacks)184.

Другое соприкосновение Пухты с понятиями идеалистической философии я вижу в признании идеи всемирной истории, связующей отдельные народы в одно целое. Националистическая теория Савиньи, как мы заметили выше, не исключала возможности общих начал, проявляющихся в различных системах положительного права. Но допущение систем, общих нескольким народам, равно как и признание не национального творчества являются прямым отступлением от этой теории. Подобное отступление делал и Савиньи. У Пухты оно представляется еще более решительным вследствие более ясной философской постановки вопроса.

Каждый народ, говорит здесь Пухта, имеет индивидуальность, отличающую его от других. Но рядом с этими индивидуальными чертами в направлении и взглядах народов замечаются и общие начала, которые свидетельствуют об их родстве и принадлежности к одному высшему целому. В первобытные эпохи эти начала существуют как бы в зародыше, подавленные преобладающим значением особенного и своеобразного; они проявляются лишь постепенно, по мере дальнейшего развития. То время, когда оба элемента приходят в состояние полного равновесия, может считаться эпохой истинного развития народа186. Это совмещение индивидуальных и общих начал Пухта находит и в истории права. Подметив его впервые в праве римском, он обобщил его затем до значения необходимого исторического явления. «Право каждого народа, — не раз повторял он в своих сочинениях187, — подвергается влиянию общих начал, смягчающих его своеобразность. Для каждого народа приходит время, когда он, разрывая рамки национального сознания, открывает доступ общим воззрениям и началам»188. У различных народов это явление принимает и различную форму. У римлян оно сказывается в противоположении jus civile и jus gentium, у германских народов — в факте рецепции римского права189. Jus gentium, разъясняет Пухта, не было правом какого-либо определенного народа; оно создалось из взаимодействия римских начал с иностранными. Применяясь безразлично ко всем иностранцам, жившим в Риме, оно не имело определенной национальной основы0.

Наряду с национальным происхождением права Пухта допускает здесь взаимодействие отдельных народов как основу для их развития, выходящего за пределы нации.

Предполагая связь между отдельными народами, он допускал, что право, закончив свое развитие у известной нации, может быть воспринято другой в качестве основы для нового развития. Гак именно случилось с римским правом. Достигнув в Риме той степени совершенства, до которой суждено ему было дойти в древности, оно перешло затем к новым народам, у которых подверглось дальнейшему развитию. Процесс развития права совершается через все человечество. Каждый народ есть член великой цепи, связующей далеко ушедшее начало нашей эпохи с ее грядущим концом190.

Очевидно, что Пухта приближается здесь к тем более широким взглядам на историю, которые высказывались до него идеалистической философией. И сам он в подобном представлении отмечал результат философского понимания истории. Он говорил: «Юрист берет право в его обособленности как право того или другого народа; философ созерцает права отдельных наций как следы хода, совершающегося через все человечество. С этой точки зрения права всех народов представляются моментами единого движения191.

Мне нет необходимости разъяснять значение этих выводов по отношению к естественному праву после того, что было уже сказано в предшествующей главе. Я перейду теперь непосредственно к рассмотрению определений Пухты, касающихся положительного права. Мы увидим, что и здесь он шел по стопам Савиньи.