§2. Критика теории народного убеждения как источника положительного характера права, я (Указание на важность внешнего применения права. Замечания Шталя * и Рейнгольда Шмида. Ьрунс. Двойственность взгляда , на обычное право у позднейших юристов)
Вместе с тем все более распространялось мнение, что народное сознание, о котором говорили Савиньи и Пухта, объясняет разве только содержание правовых институтов, но никак не их юридическое значение (Geltung). Еще Шталь пытался в этом именно смысле истолковать учение самих основателей исторической школы231, но его попытка скорее могла отметить одно из больных мест их доктрины. Позднее Рейнгольд Шмид на этом построил свою критику исторической школы. Обвиняя ее руководителей в «смешении формальной и материальной основы происхождения права», он замечал, что дух народный определяет, конечно, содержание права, но не положительный характер его, для которого нужны известные формальные условия232. В том же смысле высказывались Эрнст Мейер233, Людерс234 и с особенной решительностью — Брунс235. Последний из названных писателей со свойственной ему ясностью взгляда указал всю несостоятельность теории, выводившей право из народного сознания. Могут быть случаи, говорил он, когда законодатель является не носителем народного духа, а завоевателем и узурпатором, издающим законы, совершенно противоречащие народному правосознанию.
Сводить и эти законы к убеждению народа на том основании, что он терпит чуждое ему право, было бы пустой и недостойной софистикой236. В этом обнаруживается главный недостаток всего созерцания, смешивающего происхождение содержания юридических положений с обоснованием их внешнего, формального значения и объявляющего народное правосознание как таковое за действительное право. Пухта определяет право как «общее убеждение лиц, находящихся в юридическом общении» и видит поэтому в законе и обычае средства распознавания, а не формы происхождения права. Но при этом упускается из виду, что сознание и убеждение представляют собой лишь субъективные внутренние состояния отдельных лиц как таковых и что объективное право должно иметь и объективное бытие, возвышающее его над индивидуумами. Оно должно обладать общеобязательным значением и быть силой действительно господствующей. Такая сила сообщается ему законом или обычаем237.Как видно из этих замечаний, Брунс вполне определенно сознавал недостатки учения о положительном праве, выставленного исторической школой. В частности, в отношении к праву обычному он очень верно указывал, что Савиньи и Пухта, в сущности, уничтожили понятие обычая, предполагая присутствие соответствующих норм в народном духе уже до обычной практики238. Следует, однако, сказать, что у Брунса еще чувствуется влияние старой точки зрения там, где он говорит о значении национального чувства. Странно встречать у него утверждения вроде следующего: «обычай не имеет за собой никакой другой силы, кроме идеальной силы национальности». Рядом с этим у него можно найти и отзвуки воззрений еще более старых, когда он утверждает, что формальную принудительную силу обычное право получает вследствие признания и охраны его государством. К последнему мнению, представляющему возврат к точке зрения XVIII в., склонялись так- же Р. Шмид239 и Э. Мейер240 и притом гораздо более, чем Брунс, у которого замечают и следы других взглядов. Но историческая школа имела во всяком случае ту заслугу, что обнаружила несостоятельность учения, искавшего опоры для обычного права в законодательном признании.
После Савиньи и Пухты учение это могло сохраниться разве лишь в том крайне смягченном выражении, какое дал ему Шталь, сказав, что «законодатель является отрицательной основой обычного права, поскольку он допускает его, будучи в состоянии его запретить»241. Отвергнув теорию народного сознания как источник положительной силы обычного права, приходилось искать более надежной замены ее, чем доктрина XVIII в. Стремление критиков исторической школы подчеркнуть правообразующую силу практики, при помощи которой укореняются обычаи, открывало уже перспективы для новой постановки вопроса.Из писателей, непосредственно следовавших за Пухтой, еще Шталь говорил, что основой действия обычного права является не происхождение его, а факт его прочного существования (Bestand)242. В том же смысле высказывались после него Ки- рульф, а затем Брунс, очень решительно подчеркивавший значение факта применения243. Но у этих писателей, как и у Шталя, видны и следы старых воззрений: указывая на практическую силу обычая, они всё еще сохраняли остатки прежней теории о значении народного убеждения. Едва ли не любопытнейшим примером этой двойственности взгляда является знаменитый Виндшейд, с большой ясностью отметивший важность давнего применения норм и основой их юридического значения считавший убеждение в их правомерности, коренящееся в разуме народном244.
Во всяком случае, представление Савиньи и Пухты, будто бы может существовать право, не получившее практической реализации, действительное в силу одного присутствия своего в народном духе, было окончательно покинуто уже в рассматриваемый нами период. «Die nicht geiibte Rechtsiiberzeugung ist nicht Recht» [«Законы, которые не применяют, не являются законами» (кем.)] — это положение Виндшейда может считаться выражением взгляда, вскоре после Пухты утвердившегося в юриспруденции.
Учение о положительном праве, созревающее в наше время, имеет свои корни в критической литературе той промежуточной эпохи, которую мы только что охарактеризовали. С 70-х годов [XIX в.] замечаются попытки окончательно выбросить за борт теорию народного убеждения. В этом смысле уже выработан ряд весьма любопытных воззрений. Новые по своему отрицательному отношению к традициям исторической школы, они ведут, однако, свою генеалогию от Шталя и Кирульфа, Р. Шмида и Брунса.