§1. Новые теории положительного права

Пробным камнем для теорий положительного права со времен Савиньи служило право обычное. В самом существе обычая, стоящего в более непосредственной связи с жизнью, чем закон, заключалась причина, затруднявшая точное разграничение в нем материального и формального моментов. С другой стороны, отсутствие в обычае столь же очевидной принудительной силы, как в законе, опирающейся на авторитет верховной власти, заставляло держаться при его объяснении за идею народного убеждения. Отсюда становится ясным, почему влияние старой доктрины гораздо сильнее сказалось в учениях об обычном праве. Тогда как в отношении к закону еще Пухта склонялся к совершенно правильной формально-юридической точке зрения, теория обычного права долго еще сохраняла следы своего происхождения из туманных представлений исторической школы.

Первый, более решительный шаг к новому разрешению вопроса был сделан Адикесом в сочинении «Zur Lehre von den Rechtsquellen», появившемся в 1872 г.322 В своих рассуждениях Адикес отправляется от полного отрицания взглядов Савиньи и Пухты. Сведение права к народному духу, говорит он, в сущности, означало только то, что в последней инстанции юридические установления покоятся на жизненных отношениях, на потребностях и склонностях народных, вместе с которыми они развиваются, — ибо народный дух есть не что иное, как персонификация всех этих элементов. Но как ни важно было подобное указание тесной связи народа со своим правом, однако построение теории источников права на этой основе совершенно невозможно2. Народный дух имеет решающее значение для образования права, но не может быть признан источником его в специально-юридическом смысле слова. В этом последнем смысле мы употребляем настоящий термин для обозначения тех данных, из которых ищущий права, и прежде всего судья, может черпать познание о нем для решения конкретных случаев. Очевидно, что реальные условия образования юридических норм не могут служить для этой цели3.

Зависимость законов от народного убеждения, думает Ади- кес, можно признать лишь в том смысле, что весь правовой порядок вообще — законодательство in abstracto — покоится на признании народном. Что же касается отдельных законов, то они черпают свою силу из воли законодателя, без всяких дальнейших требований относительно согласия их с народными воззрениями. Это не значит, конечно, что законодатель был верховным творцом содержания права: в действительности он является и должен являться слугой истинных потребностей и желаний своего народа. Но юридическое действие (Geltung) и формально-обязательная сила его предписаний обусловливаются исключительно их обнародованием со стороны государственной власти323.

Точно так же — и это самое важное — Адикес отбрасывает момент народного убеждения и в отношении к нормам обычным. Ссылаясь на Шталя и вспоминая слова Виндшейда о значении для права положительного применения324, он решается вразрез с утвердившимся мнением признать в этом моменте совершенно достаточное основание для объяснения юридической силы обычного права. Те, которые допускают важность продолжительного применения и отрицают самостоятельное значение обычая как такового, в качестве источника права становятся, по его словам, в противоречие со своими собственными утверждениями. Ибо сущность источника права состоит в свойственной ему силе сообщать вытекающему из него порядку юридический характер; а что долгое пользование нормой имеет подобную силу, с этим согласны и противники защищаемого воззрения. Если они говорят, что продолжительное применение делает норму юридической только потому, что таким образом она входит в общее правосознание, то это рассуждение покоится на смешении понятий. То, что применялось продолжи- тельно, не потому действует в качестве права, что специальное содержание данной нормы перешло в правосознание народа, но потому, что это правосознание признает юридическую обязанность за всем существующим порядком именно вследствие его существования.

Подобное значение обычая, разъясняет Адикес, основывается на элементарном требовании справедливости, предписывающей мерять всех одинаковой меркой. В силу этого требования сходные случаи должны решаться на основании одних и тех же правил. Отсюда и вытекает сила прецедента, связывающего судью в его решениях. При постоянной смене судебного персонала такой порядок является необходимой гарантией для объективной равномерности определений. С другой стороны, соблюдение обычных норм вызывается потребностью юридического оборота в твердых правилах, которых наличность по большей части еще важней, чем само их содержание. Но обычные нормы к тому же соответствуют обыкновенно жизненным потребность и воззрениям, из которых они возникают. Наконец, здесь имеет значение влияние времени, от которого не свободно никакое человеческое учреждение. Продолжительное существование сообщает юридическому порядку в воззрении общества характер неприкосновенности и святости. Этим обусловливается и применение обычного права в силу одного его существования326.

Из всего этого следует, по словам Адикеса, что для обоснования действия обычного права нет необходимости прибегать к каким-либо иным моментам, лежащим вне факта применения. Обычай сам по себе обладает характером истинного источника права327.

Нельзя не сказать, что эти определения, в свое время с похвалой отмеченные в немецкой критике Бринцом328, представляли удачный выход к новой постановке вопроса. Прежняя двойственность взгляда устранилась. Обычай в качестве внешней санкции юридических норм приравнивался в этом отношении закону.

Таковы были выводы Адикеса, являвшиеся естественным и простым разрешением старых недоразумений в теории положительного права. Однако он сам уронил значение своего произведения, придя к несчастной мысли включить в число источников права субъективный разум. Было бы еще понятно, если бы Адикес говорил о нем как о факторе, участвующем в образовании юридических норм. В этом смысле, как справедливо заметил Коркунов, субъективный разум является общим источником права, так как все другие факторы влияют на правооб- разование только через посредство нашего сознания329. Мысль эту, как противоположность учению Савиньи и Пухты о мифическом убеждении, независимом от индивидуальных мнений, следовало бы даже признать научной заслугой автора. Но Ади- кес идет далее этого и утверждает, что субъективный разум может быть истинным и непосредственным источником права330. Он отправляется при этом от соображения, что право не должно быть непременно позитивным: при отсутствии определений закона и обычая приходится обращаться к субъективному усмотрению судей. Таким образом, наряду с положительным существует еще совершенно особое право, которое должно быть находимо для каждого частного случая отдельно. Источником этого права и является субъективный разум. В силу того же соображения Адикес причисляет к источникам права и общее юридическое убеждение, из которого также могут выводиться субъективные решения331.

Эти последние определения настолько же противоречат новейшему развитию юридической мысли, насколько первые ему соответствуют. Установление особой категории не положительного права, быть может, помогло Адикесу строже и точнее определить понятие права положительного, но само по себе оно было совершенно несостоятельно.

Несомненно, конечно, что прогрессивное развитие жизни порождает новые случаи, не предусмотренные положительным правом. И так как жизнь не ждет, а законы и обычай требуют для своего установления известного времени, то практическая необходимость вынуждает давать в таких случаях простор субъективному убеждению судей. В эпохи ранние, предшествующие утверждению прочного правового порядка, частные решения, постановляемые на основании свободного усмотрения судебных органов, являются общим правилом. Но, рассуждая последовательно, мы и здесь должны признать источником права не субъективное сознание, а те решения, в которых оно находит свое определенное выражение. Субъективное убеждение и здесь совершенно так же, как в законе или обычае, дает лишь содержание юридическим определениям: обязательную силу свою они получают от авторитетного значения тех органов, которые их постановляют. Юридическая санкция и в данном случае имеет чисто формальный характер. Притом же само по себе судебное решение не порождает права в смысле общей нормы: для образования последней из частного постановления необходим еще момент продолжительного применения (auctoritas rerum perpetuo similiter judic.atarum [обычай или авторитет постоянных единообразных решений (лат., Дигесты, 1, 3, 38)]). Ко всему этому следует прибавить, что стремление к твердому положительному порядку с необходимостью приводит к замене практики частных постановлений господством общих юридических норм. Развитой правооборот без этого не мыслим. Таким образом, попытка Адикеса взять под свою защи ту субъективный разум как источник права вдвойне несостоятельна: будучи теоретически неверной, она практически несвоевременна333.

И в отношении к обычному праву Адикес не был вполне последователен. Отрицая за юридическим убеждением значение формальной основы обычных норм, — так как и при отсутствии подобного убеждения нормы эти сохраняют свою силу, — он допускает, однако, что враждебное обычаю убеждение может служить основанием к прекращению его юридического действия (ein Beendigunsgrund dieser Geltunsgkraft)334. Нетрудно видеть, что это допущение было весьма опасным шагом для автора. Если известное внутреннее настроение способно явиться основой недействительности обычных норм, то, следовательно, момент юридического убеждения далеко не безразличен и для их действия. Так Адикес сам нарушал цельность своей теории. Между тем он легко мог бы избежать этого отступления от собственных начал, обратив внимание на действительные условия прекращения обычаев. Юридическое убеждение и здесь играет роль материального фактора, который может вступать в борьбу с тем или другим обыкновением, но не способен уничтожить его юридическую силу одним фактом своего появления. В подобных случаях, как замечает и Адикес335, наступает обыкновенно период неопределенности в праве: обычай продолжает сохранять свое формальное значение, но, встречая нравственное противодействие общества, он постепенно выходит из употребления, исполняемый все реже и реже. Только по истечении известного времени, когда сила установившегося обыкновения будет парализована фактом продолжительного несоблюдения (desuetudo), обычная норма утрачивает юридическую обязательность. Прекращение обычного права, как и его возникновение, нуждается для своего удостоверения в чисто внешних формальных моментах.

Взгляды Адикеса попытался усовершенствовать Ците- льман336.

В 1883 г. он напечатал обширную статью под заглавием «Gewohnheitsrecht und Irrtum», которая сразу заняла почетное место в литературе предмета337. Имея в виду исследование специального вопроса об ошибке как о факторе, под влиянием которого укореняются новые обычаи, Цительман нашел необходимым рассмотреть и более общую проблему об основе действия обычного права. Заслугу Адикеса он подчеркивает, находя ее недостаточно оцененной в литературе; но он ясно сознает и недостатки своего предшественника338. Любопытно отметить, что свою научную родословную он также ведет от Шталя339. Мысль Цительмана движется в сфере тех понятий, которые уже знакомы нам из предшествующего изложения. Различение формы и содержания юридических норм и для него является основным требованием. Посмотрим, как сам он выражает это требование, чтобы таким образом ознакомиться с особенностями его взгляда.

Справедливо упрекая историческую школу в «смешении формально-юридической точки зрения с материально-философской», он стремится ввести свое исследование в более узкие и определенные рамки. «Вопрос идет здесь не о том, чтобы построить философию права, но только о том, чтобы указать признаки, по которым судья может узнать, принадлежит ли данное положение к применяемому им праву; здесь исследуются те формальные условия, которые делают известное положение юридическим, каково бы оно ни было по своему содержанию, как бы ни было оно несправедливо, нецелесообразно и несогласно с воззрениями народными»340.

Подобная постановка вопроса чрезвычайно ясно формулировала те стремления, которые намечались в юридической науке со времени Шталя. Какая разница между скромными задачами, о которых говорит Цительман, и тем пониманием проблемы, которое мы отметили выше у исторической школы!

С тех пор как потребность нравственного оправдания положительного права341 перестала быть столь настоятельной, юристы спокойно могли ограничивать область своего исследования специально-юридическими темами, предоставляя смежные вопросы ведению других областей науки. В частности, в отношении к определению основы действия юридических положений давно уже пора было понять, что для целей юриспруденции совершенно достаточно ограничиться изучением тех форм объективирования права, которые служат признаками его обязательности. Дело историка и философа — исследовать исторические устои правового порядка и нравственные его опоры; юрист может ограничиться одной формальной стороной вопроса.

Обращаясь к дальнейшей характеристике условий действия права, Цительман повторяет мысли своих предшественников. И он думает, что значение права основывается на авторитетной форме его существования независимо от соответствия его общим правовым убеждениям. Продолжительное раздвоение между положительным правом и господствующими в народе воззрениями, конечно, немыслимо: или право в силу своего существования приобретает влияние на эти воззрения и преобразовывает их по-своему; или же народные воззрения вызывают изменения в праве, оказывая влияние на обычай и законодательство. Для того, кто рассматривает крупные черты развития, положительное право и народное убеждение кажутся находящимися в согласии; но в отдельных случаях между ними могут оказаться и противоречия. Многие юридические положения часто вовсе не соответствуют народному духу. Поэтому народное убеждение обусловливает лишь содержание права, но не юридическое его значение342.

Мы видим, что старая формула Шталя'4 становится постепенно общим местом юридической науки и однообразно повторяется целым рядом писателей. Изучаемое нами теперь формально-юридическое направление в этой формуле находит свое краткое выражение. Цительман в этом отношении не говорит ничего нового. Особенность его состоит в том, что он с большей решительностью, чем это делалось ранее, применя- ет основные выводы характеризуемого направления к теории обычного права. По его мнению, к удовлетворительному разрешению вопроса об обычном праве нельзя прийти, иначе как отбросив окончательно идею общенародного убеждения. Юридическое значение обычаев обусловливается фактом их продолжительного применения: «ein Rechtssatz entsteht dadurch, dass er langere Zeit hindurch... thatsachlich als Rechtssatz... geiibt worden ist» [«Норма закона возникает в результате того, что ее длительное время применяют в качестве нормы закона» (нем.)] В этом утверждении намечался совершенно определенный ответ на вопрос об основе действия обычных норм. Следовало только развить подробнее мысль о правообразующем значении давнего применения и осветить с этой точки зрения спорные пункты в теории обычного права. Вместо этого мы находим у Цительмана неожиданное уклонение в сторону. Откладывая чисто юридические разъяснения до другой статьи343, он находит нужным разрешить предварительно проблему психологического свойства: как образуется в человеческой душе представление юридической обязательности известных положений. К этому в конце концов и сводится, по его мнению, вопрос об основе обязательного действия обычного права344.

Нельзя, конечно, отрицать научного интереса указанной проблемы; но едва ли можно согласиться с тем, чтобы к этому именно сводилась теория обычного права. В этом отношении у Цительмана замечается удивительная неясность мысли, навлекшая уже на него вполне заслуженные упреки со стороны его критика Рюмелина345. Автор наш, очевидно, смешивает разнородные вопросы. Психологическое возникновение идеи обязательности права представляет совершенно особую задачу, имеющую мало общего со специально-юридическим вопросом о формальных признаках этой обязательности. Юрист без всякого ущерба для своих прямых и непосредственных целей может ограничиться характеристикой внешних условий действия юридических норм, предоставив изучение других сторон вопроса философу. Недостаточное разграничение задач ведет здесь лишь к ущербу для результатов исследования. Между тем Цительман то ставит вопрос на почву юридическую, то выходит за рамки специально-юридического анализа и вступает в область психологии346.

Источник заблуждений нашего писателя заключается в том, что он не составил себе ясного представления о значении термина «юридическое действие права». Если понимать под этим термином внешнюю формальную обязательность юридических норм, то психологические определения здесь совершенно излишни. По самому существу понятия оно должно обозначаться признаками строго формальными и ясно различимыми. Перенося вопрос в область психологии, Цительман усложняет его без нужды для дела. Отсюда и вышло, что, отвергнув с такой решимостью момент общенародного убеждения и признав основой действия обычного права факт продолжительного соблюдения его, он говорит еще об известной психологической квалификации этого факта, которую сводит в наличности мотивов, побуждающих нормально мыслящего человека ожидать дальнейшего применения данных норм347. Основным условием образования этих мотивов он считает долгое и устойчивое существование обычаев, заставляющее думать, что они будут иметь силу и далее. По его мнению, и закон приобретает свою настоящую силу только после долгого пользования им, превращающего его в своего рода обычай. С этой точки зрения, все действующее право, в сущности, является правом обычным348. Последние замечания кажутся нам уже совершенно лишними. Цительман сам говорил в другом месте, что юридическая сила закона сообщается ему исключительно актом законодательной воли349; никаких других условий здесь не требуется. Устойчивое существование законодательных норм может упрочить их жизненное значение, но формальная обязанность их проистекает не отсюда. Особенно же неуместно требовать психологической квалификации соблюдения норм, да еще в столь неопределенном виде, как настроение нормально мыслящего человека. Для юриста это понятие совершенно непригодно. Применение права сопровождается, конечно, сознанием его обязательности, но это сознание никак не может считаться основой его действия. Как представление юридического значения тех или других положений, оно обозначает собой простое значение их внешней практической силы, действительность которой оно уже предполагает. К этому, в сущности, можно свести и утверждение Цительмана, если принять во внимание, что решающее значение принадлежит и в его теории факту давностного применения1; из наблюдения этого факта и возникает сознание обязательности, являющееся, таким образом, моментом вторичным и производным2. 1

См. в особ.: Ibid. S. 464: «...die Macht der dauemden Thatsachen es ist, welche dem Gewohnheitsrecht Geltung verschafft» [«...юридическое действие обычая возникает в силу длительности его бытования» (нем.)]. 2

Читатель, знакомый с юридико-философской литературой последних лет, легко откроет известные пункты соприкосновения между взглядами Цительмана и так называемой теорией признания (Anerkennugs- theorie), которую еще с начала 70-х годов развивал в своих статьях и сочинениях Бирлинг (первоначально в Zeitschrift fiir Kirchenrecht von Dove und Friedberg. Bd. X. 1871. S. 422ff. u. Bd. XIII. S. 256ff); затем в Kritikjuristischer Grundbegriffe. 1877—1880 и Juristische Principienlelire. 1894. На это соприкосновение указывает и сам Цительман (Zitelmann. Gewohnheitsrecht und Irrtum // Archiv fiir die civilistisclie Praxis. 1883. Bd. LXVI. Heft 3. S. 447, Note 226). To, что у Цительмана называется представлением обязательности права, свойственным нормально мыслящему человеку, у Бирлинга под именем признания, которое он

• I определяет как «ein dauerndes habituelles Verhalten in Beziehung auf die betreffenden Rechtsgrundsatze» [«длительное привычное поведение в отношении соответствующих правовых принципов» (нем.)] (Kritikjuristischer Grundbegriffe. Bd. I. S. 7; Juristische Principienlehre. S. 41—43). Оно И служит основой обязательной силы права. Дальнейший анализ понятия признания приводит Бирлинга к заключению, что оно может быть вынужденным, бессознательным и невольным (Kritikjuristischer Grundbegriffe. Bd. I. S. 6; Juristische Principienlehre. S. 45—46). Подобное определение термина отнимает у него значение явно выраженного акта и приравнивает его к понятию примирения (хотя бы и недобровольного) с утвердившимся порядком и с совершившимися событиями. Таким образом, идея признания является не чем иным, как обратной стороной понятия господства права. В этом смысле оно может служить описанием практического значения юридических норм, — правильным, но слишком общим. Для юриста требуется определение более точное и подробное. Как видно из приведенных ссылок, значение внешних фактических моментов у Бирлинга выступает еще резче, чем у Цительмана: понятия прочного фактического

Итак, воззрения Цительмана, представляя в некоторых отношениях шаг вперед сравнительно со взглядами его предшественников, страдают еще известными недочетами. Во всяком случае у него, как и у Адикеса, заметно стремление поставить теорию обычного права на новые основания. Момент продолжительного применения был у них подчеркнут гораздо решительнее, чем прежде. У Цительмана, сверх того, совершенно была отброшена идея общественного убеждения, чем окончательно порывались традиции исторической школы. Собственная его попытка сохранить известную психологическую квалификацию факта применения резко отличалась от старых воззрений в том отношении, что сознание юридической обязательности обычаев, по его представлению, не предшествовало их применению, а вытекало из него. Все это знаменовало собой поворот к новой точке зрения.

После Цительмана по теории обычного права писали Рю- мелин350 и Шуппе351. Однако ни один из названных писателей не дал удовлетворительного решения вопроса. За Рюмелином останется, по крайней мере, заслуга более ясного определения термина «действие права». Полемизируя с Цительманом, он совершенно правильно указал на необходимость различения в понятии Geltung нравственной стороны (die Geltung im Sinn einer Verpflichtung) и юридической (factische Geltung [фактическое действие (нем.)]). В отношении к праву следует, конечно, разделять обязательность внутреннюю и внешнюю. Первая вытекает из принадлежности его к нравственному порядку, вторая указывает на его собственный авторитет, опирающий- ся на средства внешнего принуждения. Что касается юридического действия обычаев, то и Рюмелин склоняется к тому, чтобы признать его основой факта предшествующего применения352. Он отказывается только допустить, что нравственным основанием права можно было считать какие-либо фактические моменты без дальнейшей их этической оценки353, — что было, конечно, вполне последовательно. Другие выводы Рюмелина едва ли найдут себе сторонников в наше время. Сюда следует, прежде всего, причислить его утверждение, что нравственное значение обычного права зависит от обязательности государственного права, часть которого оно составляет354. Еще более неудачна его попытка разрешить вопрос о нравственной основе обычаев в специальном применении к Германии355. Как будто бы подобные вопросы могут рассматриваться вне связи с тем целым, к которому они принадлежат!

Что касается монографии Шуппе, то по общему духу своему она является произведением отсталым. Недостаточная ясность мысли, искусственность терминологии, неумение понять запросы современности — свойства, присущие и другим писаниям трудолюбивого грейфсвальдского философа, — служат очень невыгодными условиями для успеха выводов автора356. В отношении к обычному праву он стоит на старой точке зрения, не различавшей формально-юридической основы его от нравственной^. Но если в специальной литературе вопроса встречаются еще иногда произведения, переносящие нас в эпоху Савиньи и Пухты, то общее движение науки несомненно благоприятствует утверждению иных представлений. Любопытным признаком времени служит, между прочим, и то, что новые идеи успели уже найти себе приют в учебниках. Поддержанные в свое время Бринцом357, запечатленные авторитетом Дернбурга, отчасти принятые Гёльдером и Регельсбергером, они могут рассчитывать на дальнейшее распространение среди юристов.

Дернбург еще в первом издании своих «Пандект» в 1885 г. решительно отвергнул правообразующее значение общенародного убеждения. Рассуждения исторической школы по этому поводу имеют, по его мнению, чисто философский характер. Обязательная сила обычного права зависит исключительно от факта его предшествующего применения. Требование соответствия обычаев народному убеждению ни на чем не основано и чуждо положительному праву. Человеческому духу свойственно уважение к старине и опасение нарушить то, что существует издавна; на этом и основывается авторитет давностного применения. Что касается считавшегося прежде необходимым сознания обязательности (opinio juris sive necessitatis) как отличительного свойства обычаев юридических (по сравнению с бытовыми), то у Дернбурга оно сводится к чисто внешнему признаку: «die langjahrige Uebung muss eine Rechtsgewohnheit sein», т.е. применение обычая должно иметь юридический характер358. Оставаясь на почве строго формальных определений, ничего другого нельзя и требовать. Сознание обязательности юридических обычаев служит не условием, а последствием их юридической силы. Решающее значение имеет здесь факт прецедента. Opinio juris основывается исключительно на этом и не может быть удостоверено иначе как ссылкой на предшествующую практику.

Это хорошо понял Гёльдер. Если под opinio juris, рассуждает он, разумеется не что иное, как убеждение в юридической обязательности известных положений, то о необходимости этого убеждения для образования обычного права не может быть и речи; ибо в таком случае возникновение каждого нового юридического обычая было бы обусловлено ошибкой относительно существующего права (порождающей мысль о юридической обязательности правила, доселе несуществовавшего). В действительности подобное убеждение как ошибочное не может иметь юридического значения и как вытекающее из наличности уже сложившегося обычая оно не обусловливает его существования, а само имеет в нем свое основание. Первоначальное появление и последующее утверждение известного обыкновения может покоиться на любых мотивах, но для того, чтобы это обыкновение сделалось основой для обычного права, оно должно стать независимым от этих мотивов, так, чтобы факт предшествующего применения был достаточным основанием для дальнейшей практики359.

Определения Гёльдера могут считаться решающими. Несомненно, что юридический обычай как таковой появляется лишь с тех пор, когда то или другое правило начинает применяться в силу прецедента. Пока этого нет, обычай находится еще в процессе своего образования. Как справедливо замечает Сергеевич, «для того, чтобы образовался обычай, связывающей частную волю, в памяти людей должен уже накопиться настолько значительный материал сходных прецедентов, чтобы воля была подавлена этим материалом»360. Без этого обычное право немыслимо. Всего менее возможно допустить, чтобы оно существовало до практики. Обычная норма, предшествующая внешнему применению (из которого только она и может возникнуть), есть contradictio in adjecto. Поэтому если бы надо было назвать сочинение, которое стоит всего далее от понимания истинного существа юридического обычая, то без колебаний следовало бы указать на знаменитую монографию Пухты.

Новая теория обычного права легко может вызвать против себя упреки в формальности и поверхностности: сторонники прежнего взгляда столь охотно пользуются оружием, заимство- ванным из старого арсенала исторической школы. Но эти упреки нетрудно отразить простым замечанием, что указанная теория к тому именно и стремится, чтобы быть чисто формальной и строго юридической. Ее общему смыслу нисколько не противоречит утверждение, что обычаи возникают на почве воззрений и убеждений общества, из которых они черпают свое реальное значение. Подобно тому как закон вызывается к жизни творческими факторами общественного развития и подобно тому как противоречие этих факторов может превратить его в мертвую букву, точно так же и под теми же влияниями укореняется и выходит из употребления обычай. В целях и потребностях данного времени, скажем словами Иеринга, заключаются основания, почему создается тот или другой институт и почему он имеет свойственную ему форму. Здесь же следует искать объяснения, почему данный институт получает юридический характер, а не остается на степени нравственного или бытового установления. Однако этот характер запечатлевается ему лишь санкцией законодательного признания или обычного применения. Только выливаясь в законченные формы обычая или закона, юридические положения получают свою обязательную силу. Эти внешние формы объективирования правовых норм и являются поэтому основой их действия.

Само собой разумеется, что обычай как источник права должен быть не индивидуальной привычкой, а выражением коллективного сознания361. Юридические нормы не могут действовать иначе как опираясь на признание общей (или, точнее говоря, господствующей в обществе) воли. Весь вопрос состоит в том, в каких формах проявляется эта воля и по каким признакам мы узнаём вытекающие из нее обязательные нормы. Что касается обычного права, то подобным признаком является предшествующее применение его с юридическими последствиями362.

Я остановился с некоторой подробностью на характеристике новой теории обычного права с целью показать, что движение современной мысли и в данном вопросе совершенно противоположно общему духу исторической школы. Различение формальной и материальной основ права постепенно утверждается и здесь. Поэтому не будет преждевременным сказать, что мы находимся накануне выработки цельной и последовательной теории образования права, которая избавит нас, наконец, от старых неясностей, укоренившихся в юриспруденции со времени Савиньи и Пухты. И теперь мы имеем уже во многих отношениях образцовое, хотя и краткое, изложение учения об источниках права в «Пандектах» Регельсбергера. Почтенный немецкий ученый опытной рукой собрал плоды предшествующего научного развития и одарил нас теорией, которая в общем находится на уровне современного состояния науки1. Немногие пункты, возбуждающие сомнение, имеют второстепенный характер и легко поддаются исправлению без ущерба для целого. Я не буду, однако, ни излагать взглядов автора, ни подвергать их разбору, так как это значило бы вновь воспроизвести содержание настоящего параграфа. Следуя своему плану, я должен теперь обратиться к рассмотрению попыток перестроить в духе нового научного течения понятие философии права. Направление, которое я имею в виду, само обозначило себя позитивным и заявило о своем желании быть «философией положительного права». Уже по этому названию мы можем судить, что речь идет здесь об антитезе старой естественно-правовой школы. Постараемся же охарактеризовать общие черты этого нового направления, чтобы перейти затем к изложению взглядов его главнейших представителей, Меркеля и Бергбома.