3. Окончательный разрыв с исторической теорией Савиньи. Критика органического воззрения. Взгляд на законодательство. Отношение к обычному праву. , Взгляд на прогресс в праве. Критика идеи о национальном происхождении права

Со своей стороны, Иеринг выдвигает идею деятельного участия человека в образовании права и поэтическому пред- ставленню о золотом веке противополагает прозаическую правду истории. «Положительное утверждение, которое я противопоставляю этому воззрению, — говорит он, — состоит в том, что история права началась железным периодом, тяжелой борьбой и работой человеческого разума; намерение, рефлексия, сознание и расчет действовали уже при возникновении права; юридическое искусство стояло у его колыбели. Подобно тому как теперь понятия не спадают сами собой, но приобретаются путем усилий и напряжения, так, а не иначе, было и в ту историческую эпоху, когда образовывались основные юридические понятия; и мнение, будто бы народы в их детстве не нуждались в отыскивании и выработке понятий собственности, обязательства и т.п., но нашли их уже готовыми, не лучше предположения, что они получили из рук природы свои дома, плуги и т.д.

Иеринг не хочет утверждать, что праву было совершенно неизвестно бессознательное и непреднамеренное, то есть органическое, развитие. Таким путем возникают юридические положения, постепенно отлагающиеся в обороте из однообразного и самостоятельного заключения сделок. Так же образуются и те абстракции, заключения и правила, которые наука выводит аналитическим путем из существующего права271. Но в противоположность исторической школе, полагавшей всю силу поступательного развития в органических факторах истории, Иеринг приписывает этим факторам совершенно второстепенное значение. Здесь сказываются прогрессивные элементы его исторической теории. Его главное внимание обращено на условия обновления права точно так же, как внимание Савиньи сосредоточено на идее непрерывности истории. Понятно, что они приходили к противоположным результатам.

Сила органических факторов (то есть оборота и аналитической юриспруденции), по его мнению, ограничена: они могут регулировать и ускорять движение в пределах существующих путей, но не способны прорывать плотин, препятствующих потоку проложить себе новое направление. Это может совершить лишь закон, то есть намеренное, на эту именно цель направленное действие государственной власти. Не случайно поэтому, а в силу необходимости, вытекающей из самого существа права, все коренные реформы, как в процессе, так и в праве материальном, указывают на соответствующие законы272. Мы находим здесь стремление подчеркнуть значение законодательства, столь умаленное исторической школой. Савиньи и Пухта хотели рассматривать законодателя как выразителя народной мысли, следующего за ее органическим развитием. Закон, по их мнению, должен быть отзвуком непроизвольных движений народного духа273.

С первого взгляда, это примитивное состояние, в котором некогда пребывало каждое право и остатки которого отчасти встречаются и теперь видом права обычного, имеет нечто весьма соблазнительное. Оно обладает единством и гармонией, которые придают ему кажущееся совершенство. Сохраняя единство с субъективным правовым чувством общества и с жизненными условиями, из которых оно возникает, обычное право движется и изменяется вместе с жизнью. При этом остается единым и все правосознание, так как решения берутся здесь не из отдельных параграфов, которые могут оказаться противоречивыми, а из всей полноты целостного созерцания права. Но именно это сплошное единство, это мирное согласие и есть признак несовершенства: прогресс права состоит в разрушении этого естественного согласия. Соблазнительное единство первобытного права сопровождается неизбежным свойством неопределенности, отрешение от которой достигается при помо- щи законодательства. Право утрачивает при этом свою подвижность; но зато оно приобретает качества гораздо более ценные: определенность и твердость. Оно достигает самостоятельного и обособленного состояния, при котором устраняются колебания субъективного чувства и водворяется равномерность решений. Вот почему переход от обычая к закону составляет огромный шаг вперед274. Так Иеринг нашел, наконец, разрешительное слово, уничтожившее старое обаяние обычного права. Ложная идеализация прошедшего, заставлявшая видеть в позднейшем историческом движении отпадение от первоначального совершенства, находит в нем решительного противника.

Обсуждая далее условия развития права, Иеринг пришел к убеждению, что развитие это сопровождается не одним напряжением мысли, отыскивающей новые определения, но и неизбежными конфликтами, вытекающими из противоречия старого с новым. Прогрессирующему праву приходится не только вечно искать и пробовать, чтобы найти правильный путь, но, нашедши его, еще и опрокидывать препятствия, преграждающие движение. Такими препятствиями являются человеческие интересы, срастающиеся с известными убеждениями. В подобных случаях новому праву приходится выдерживать борьбу, затягивающуюся иногда на целые столетия. Высшего напряжения эта борьба достигает там, где интересы приняли форму приобретенных прав. Тогда становятся друг против друга две партии, и обе ратуют за святость права, одна — исторического права, другая — права, вечно образующегося. Идея права приходит к конфликтам сама с собой. Все великие приобретения истории, как отмена рабства и крепостничества, свобода земельной собственности, ремесла, веры и т.д., все это было завоевано путем сильнейшей, нередко столетия длившейся борьбы, сопровождавшейся разрушением старого. Чтобы обновиться, право должно отказаться от прошлого. Конкретное право, которое, возникнув однажды, требует для себя вечного существования, подобно ребенку, поднимающему руку на собственную мать. Призывая идею права, оно издевается над ней, ибо идея права есть вечное образование, замена образовавшегося вновь образующимся275.

Я отметил уже сходство этих взглядов с идеями диалектической философии. Мысль о развитии через противоречия и борьбу является основой для исторической теории Иеринга. С отличающей его трезвостью взгляда он показывает, что историческое движение далеко не всегда не знает того «неразрывного общения» настоящего с прошлым, о котором говорил Савиньи. Глава исторической школы не выяснил, что значит признавать данное и уважать существующее. Принимать во внимание данные обстоятельства, унаследованные от прошлого, необходимо всегда, но часто только для того, чтобы оценить силу сопротивления, которое они могут оказать предполагаемым реформам.

Вместе с органическим воззрением Иеринг отвергнул и националистическую теорию. Критике ее посвящен начальный параграф второго издания «Духа римского права»278. Я указывал выше на отступления от узконационалистических идей у Савиньи и Пухты. Иерингу и здесь принадлежит заслуга большей последовательности. То, что у предшественников его являлось, в сущности, уклонением от принятых начал, в его теории находит себе надлежащее место и объяснение. Исходным пунктом для его рассуждений в этом отношении является факт рецепции, который с самого начала составлял камень преткновения для теории национального происхождения права. Обдумывая этот факт, Иеринг пришел к выводу, что заимствования составляют такое же необходимое явление, как и развитие собственных начал. В своей жизни народы не остаются изолированными, но находятся в постоянном взаимодействии, враждебном и мирном, охватывающем все стороны человеческого существования. Для духовного мира имеет силу тот же закон, что и для физического: жизнь есть заимствование измене и внутреннее усвоение. Рецепция и ассимиляция суть две коренные функции, на существовании и равновесии которых покоятся устойчивость и здоровье каждого живого организма. Препятствовать заимствованию и осуждать организм на развитие «изнутри» значит убивать его: подобное развитие начинается только у трупа. Соответственно с этим и обособление народов есть смертный грех, ибо высший закон истории представляет общение. Процветание народа, как и отдельного лица, основывается на беспрепятственном заимствовании извне.

История права свидетельствует, что указанный культурный закон находит полное применение в этой области. Это можно утверждать и относительно древности; но настоящим местом его проявления служит новый мир, лозунгом которого точно так же является идея универсальности, как древнего — идея национальности. На Востоке и в древности развитие в общем действительно совершается так, как учил Савиньи, и даже jus gentium римлян выросло на римской почве. В новое время универсализм является преобладающей чертой развития1. Не толь- ко римское и каноническое права, но и целый ряд институтов и проблем в других областях объединяют новые народы в общей работе мышления и действия. Здесь находит свое объяснение и рецепция римского права, которую мы поймем вполне, только поставив на ряду с принципом национальности начало универсализма. С точки же зрения Савиньи, римское право должно рассматриваться как пришелец, вторгнувшийся к нам без достаточной легитимизации, а рецепция — загадкой, для которой у науки нет разрешения279.

Упреки, которые делает в данном случае Иеринг исторической школе, должны быть несколько ослаблены, если мы вспомним, как сам Савиньи говорил, что «новые народы не были призваны в такой мере, как древние, к замкнутой национальности». Факт рецепции вынуждал к признанию идеи универсализма и родоначальников националистической теории. Но подобное признание вовсе не гармонировало с утверждением, по которому право развивается из национального сознания. Иеринг положил конец старым затруднениям, объявив заимствования необходимым историческим явлением и отбросив теорию национального происхождения права.

Итак, все позиции старой исторической школы были покинуты Иерингом. Постепенно он пришел к полному отрицанию существенных частей ее программы. От идей, провозглашенных некогда основателем школы, осталась незыблемой одна идея закономерного развития, которая по своему общему характеру могла служить базисом для самых различных исторических теорий. Вместе с разрушением старой программы у Иеринга слагалось и собственное воззрение, с отдельными чертами которого мы могли уже ознакомиться из предшествующего изложения. Центральными пунктами этого воззрения являлись, во-первых, утверждение, что развитие права совершается чрез противоречия и борьбу, во-вторых, мысль о том, что юридические нормы создаются сознательной деятельностью человека. Оба эти положения скрывали за собой одно и то же общее стремление, которое заставляет нас характеризовать историческую теорию иеринга как прогрессивную, — стремление подчеркивать в идее развития признак изменчивости, момент созидания новых форм, для реализации которых требуется со- знательное творчество и борьба. Но сознательная работа мысли и борьба за добытые ей результаты являются лишь средствами или орудиями исторического движения. Для того чтобы прийти в действие, они нуждаются в соответствующих стимулах. Такими стимулами служат интересы и цели людей.

К подобному формулированию своих взглядов Иеринг пришел еще в первом издании «Духа римского права». Здесь уже он утверждал, что объяснение юридических институтов следует искать в целях и потребностях времени280, что право является продуктом деятельности человеческой, «приводимой в движение жизненной необходимостью и давлением обстоятельств и руководимой мотивами целесообразности»281. Изучение римского права, о котором Иеринг выражался, что все его понятия движутся в трезвой и прозаической сфере понятия цели282, подтверждало в его глазах эти положения. Он заканчивал третий том своего произведения выводами, что последними основаниями римских правовых понятий, как и субстанционным моментом субъективного права вообще283, является практическое понятие интереса. Точно так же в сочинении «Der Kampf unis Recht» он развивал положение, что чувство права в каждом обществе и в каждом общественном классе тесно связано с жизненными условиями и целями их существования284. Так постепенно он утверждался в мысли, которая сделалась господствующей идеей его исторической тео- рии. «Der Zweck ist der Schopfer des ganzen Rechts» [«Цель — вот что определяет право» (кем.)] — таково было краткое выражение этой идеи, доказательству которой Иеринг посвятил широко задуманное произведение «Цель в праве», достигшее объема двух томов и все-таки оставшееся незаконченным285. Мы переходим здесь к третьей и последней стадии в развитии взглядов изучаемого писателя.