§2. Философия положительного права 1. Общие замечания

Важная и влиятельная, в качестве нравственно-критической инстанции старая философия права всегда страдала неточностью специально-юридических определений. В этом отношении ее главный недостаток заключался в неумении найти границы для понятия права, к которому она относила не только положительные определения, но и нравственные требования. Между тем значение последних, как бы оно ни было бесспорно, имеет совершенно особый характер и не должно быть смешиваемо с действием первых. Историческая школа не только не устранила этого недоразумения, а напротив, способствовала его утверждению в науке. Смешение начиналось у нее только с другого конца, так как исходной ее целью было доказать не действительность реального, а идеальность действительного, что приводило, впрочем, к тому же расширению рамок существующего на счет долженствующего. Однако важным результатом стремлений этой школы явилось то, что центр тяжести перенесен был в область положительного права, которое вдруг выросло в интересе и значении. Когда к этому присоединилось более точное понимание существа положительных норм, необходимо должно было произойти и соответствующее изменение

См. выше, с. 7—10.

в содержании философии права. Таково было первое условие, из которого объясняются новые ее тенденции.

Второе заключается в общем разочаровании опытами естественно-правовых построений, столь характерном для нашего времени. Утомленные противоречием отдельных систем, современные юристы готовы отказаться от поисков идеальных начал. Попытки старой философии права кажутся им зараженными наследственным грехом субъективизма и лишенными научного знания.

Я заметил уже выше, что и это новое направление становится под знамя историзма. Его последователи не хотят знать никакого иного права, кроме действительно исторического, то есть строго позитивного. С этой точки зрения взгляды Савиньи представляются им еще не проникнутыми истинным историческим духом. Опять старая доктрина объявляется неисторической363. «Durch die historische Schule, aber uber die historische Schule hinaus» [«С помощью исторической школы — за ее пределы» (нем.)]- — таков лозунг философии положительного права, являющийся, впрочем, характерным для всей юриспруденции нашего времени.

Поскольку это новое течение исходит из интереса к положительному праву и из стремления к точным юридическим определениям, оно является не только законным, но и совершенно необходимым направлением мысли. В этом отношении ему можно только посочувствовать. Другой вопрос, в какой мере его основные тенденции устраняют задачи, преследовавшиеся прежней философией права. Ни Меркель, ни Бергбом не думают, подобно Гуго, отрицать связь права с нравственностью; еще менее склонны они идеализировать существующее подобно Савиньи364. Их полемика с естественным правом объясняется отчасти противодействием против смешения существующего и долженствующего, в котором столь повинна была старая философия, отчасти скептическим отношением к попыткам идеальных отношений. Чтобы оценить значение этой полемики, мы должны войти в более подробное рассмотрение взглядов отдельных представителей направления.