В. Частное преемство отвѣтственности по обяза­тельствамъ.

§ 90. Римское право столь же мало признавало частное пре­емство пассивной стороны обязательствъ, какъ и активной. И при посредствѣ передачи права иска (actio) оно допускало пере­дачу долга лишь въ томъ случаѣ, когда это требовалось положи­тельно постановленіемъ закона L Съ другой стороны оно не до­пускало, чтобы право иска (actio) могло быть перенесено' съ одного должника на другаго посредствомъ договора ².

⁹ Нужно разлитая, передано ли вещное требованіе для пріобрѣтенія вещнаго права (прим. 6) или нѣтъ. Въ первомъ слутаѣ частный преемникъ отвѣчаетъ безусловно по аналогіи съ т. н. exceptio rei venditae et traditae (I § 197), во вто­ромъ случаѣ онъ отвѣчаетъ лишь тогда, если его преемство основано на титулѣ благотворительности, точно также, какъ н залогодержатель, 1. 4 § 27 — 31 D. de doli etc. 44. 4. Шмндъ стр. 332 допускаетъ отвѣтственность преемника лишь въ послѣднемъ случаѣ. Иерннгъ вовсе не допускаетъ ея. Беккеръ стр. 207.

§90. * По этому вопросу прежде всего нужно сравнить исполненное досто­

инствъ сочиненіе Дельбрюкъ: die Uebemahme fremder Schulden nacli gemeinem und preussischem Reeht (1853); см. по этому вопросу Виндшейдъ Krit. Debersehau I 2 и Гинрихсъ въ Kieler Allg. Monatschrift Jahrg. 1853 стр. 685. слѣд. Далѣе: Кунце die Obligation etc. стр. 301 слѣд. (1856), Виндшейдъ die Actio etc. § 21 (1856), Бушъ Vertrage zu Gunsten Dritter § 18—24 (1860), Беръ Jahrb. f. Dogm. VI стр. 170 слѣд. (1863), Цаунъ Arch. f. prakt. RV. N.P. I стр. 113—5 31 (1864). ф. Саль­піусъ Novation und Delegation § 55. 56 . 67—69. 80 (1864), Гюргенсъ Jahrb. f. Dogm. ѴШ 8 (1866), Арндсъ § 254 прим. 7, Рудорфъ въ 10 изданіи Puchta’s Pandekten § 285а, Синтенисъ II § 102 прим. 132. См. также die Lehrbiicher des deutsehen Privatrechts Безелеръ § 118 и Блюнтчли § 110.

' Примѣры: 1. 61 D. de ргос. 3. 3, 1. 4 pr. D. de re iud. 42. 1; 1. 1 С. quando ex facto tut. 5. 39, 1. 8 D, eod. 26. 9.

’ Ничто не мѣшаетъ тому, чтобы должникъ противопоставилъ кредитору pro­curator in rem suam, также какъ и кредиторъ могъ противопоставить его долж­нику. Но изъ договора, которымъ кто либо принялъ на себя въ качествѣ pro­curator in rem suam установленное противъ должника actio, для procurater’a не возникало обязательственнаго права противъ кредитора, какъ возникало для pro­curator's in rem suam, установленнаго кредиторомъ, право (actio utilis) противъ должника. Точно также и посредствомъ mandatum actionis противъ преемника обязанности должника не установлялось actio utilis. L. 2 C. h. t. 4. 39. «Ratio iuris postulat, ut creditoribus hereditariis et legatariis seu fidei eommissariis te conve­nire volentibus tu respondeas, et cum eo, cui hereditatem venumdedisti, tu experiaris suo ordine.... Quamvis enim ea lege emerit, ut creditoribus hereditariis satisfaciat, ex­cipere tamen actiones hereditarias invitus cogi nou potestr. Точно также 1. 26. C. de pact. 2. 3, 1. 22. C. de don. 8. 54, 1. 28. D. eed. 39. 5, 1. 72 pr. D. de J. D. 23. 3. Конечно должникъ оставался обязаннымъ, несмотря на то, какимъ способомъ пе­ренесъ на себя обязанность принявшій долгъ. См. впрочемъ также 1. 2 С. de pactis

2. 3. «Post venditionem hereditatis a te factam, si creditores contra emtores actiones suas movisse prohare poteris, eosque eas spontanea voluntate suscepisse, exceptione

по римскому праву измѣненіе лица должника можетъ быть сдѣ­лано только посредствомъ установленія новаго обязательства, вмѣ­сто прежняго (novatio).

Современное право идетъ далѣе. Опо допускаетъ, что посред­ствомъ договора должникъ можетъ быть замѣненъ другимъ, при­томъ съ сохраненіемъ тождества обязательства ³. Но для дѣй­ствительности такого договора необходимо согласіе кредитора, интересы котораго затрогиваются совершенно иначе перемѣной должника, нежели интересы должника перемѣной кредитора ⁴.

faciti pacti non inutiliter defenderis >. Дельбрюкъ стр. 121—127, Виндшейдъ Actio стр. 204—208.

³ Если воля сторонъ дѣйствительно направлена къ тому, чтобы существующая обязанность перешла къ другому лицу и чтобы она не замѣнилась другою, то нѣтъ достаточнаго основанія чтобы препятствовать осуществленію этой воли. Если обя­зательство, по своему юридическому содержанію, не зависитъ отъ личности опре­дѣленнаго кредитора, то точно также оно можетъ продолжать свое существованіе и послѣ замѣны одного должника другимъ; личность должника для существованія обя­зательства не имѣетъ болѣе существеннаго значенія, нежели личность кредитора. Римляне были принуждены къ принятію новаціи потому, что необходимое во всѣхъ перечисленныхъ случаяхъ участіе кредитора (см. прим. 4 и слѣдующее въ текстѣ) могло совершиться для нихъ только въ формѣ стипуляціи; стипуляція же всегда создаетъ новое обязательство. То же обстоятельство, что и римское право созна­вало, что новація не удовлетворяетъ практической потребности, доказываетъ уже то положеніе, что залоговое право, обезпечивающее прежнее обязательств/), могло быть перенесено на новое (I § 233в примѣч. 1), что составляетъ явную непослѣ­довательность. Ф. Сальпіусъ (въ цитир. соч.), который безъ достаточныхъ основаній оспариваетъ приведенное положеніе (§ 35) и видитъ въ новаціи преемство, ие смотря на то, что ею уничтожается прежнее обязательство Сер. § 82, прим. 10 и § 105, прим. 5), полагаетъ, что новація удовлетворяетъ всѣмъ потребностямъ граж­данскаго оборота. Но во всякомъ случаѣ для залоговаго права она требуетъ на­ваго договора и непремѣнно уничтожаетъ конкурсныя привиллегіи (1. 29. D. de поѵ. 46. 2).

⁴ Если обязательство при перемѣнѣ должника и не теряетъ своего юридиче­скаго содержанія, тѣмъ не менѣе его экономическая стоимость можетъ измѣ­ниться. Обязательство, которое не можетъ быть осуществлено, въ экономическомъ отношеніи равно несуществующему обязательству.

⁶ О молчаливомъ согласіи кредитора можно заключить изъ всякаго отношенія его къ лицу, принявшему на себя долгъ, слѣдовательно и изъ предъявленія къ нему иска. Ср. 1 3 С. de pact. 2. 3. Виндшейдъ Krit. Ueberschau стр 45, Гюр- геисъ стр. 274, слѣд.

⁶ Отношеніе здѣсь тоже самое, какъ и при отчужденіи чужаго имущества, или, что еще ближе, чужаго обязательства. Безъ согласія субъекта права подобное отчужденіе не дѣйствительно, но оно можетъ сдѣлаться дѣйствительнымъ при по­слѣдующемъ его согласіи (I § 81 № 3). Это самое простое и естественное объ­ясненіе принятія на себя чужаго долга безъ единовременнаго согласія кредитора, въ томъ видѣ, какъ оно понимается Гюргенсомъ, Арндтсомъ и Рудерфомъ [Уи-

— 212

тельство остается во всякомъ случаѣ отвѣтственнымъ до тѣхъ поръ, пока не послѣдуетъ рѣшенія кредитора ⁷. Впрочемъ, если кредиторъ не привлеченъ къ участію въ сдѣлкѣ между должни­комъ и принимающимъ на себя отвѣтственность, то нужно обра­щать вниманіе на то, имѣлъ ли этотъ послѣдній намѣреніе дѣй­ствительно принять на себя отвѣтственность и относительно кре­дитора, или же его воля заключалась только въ томъ, чтобы обя­заться относительно должника защитить его отъ требованія кре­дитора ⁸.

Переходъ обязательства по современному праву можетъ со­вершиться какъ по договору, такъ и по судебному рѣшенію. Со­гласіе кредитора, конечно, необходимо и здѣсь ⁹.

геръ Jahrb. f. Dogm. X стр. 87 слѣд.]. Въ первомъ изданіи настоящей книги я предлагалъ другое объясненіе: я принималъ, что въ заявленіи должнику о при­нятіи его долга заключается и заявленіе кредитору, такъ что послѣдующее со­гласіе кредитора производитъ между нимъ и принимающимъ иа себя долгъ дого­воръ.

⁷ Точно также и произведшій отчужденіе чужой вещи остается обязаннымъ, пока не послѣдуетъ согласія собственника.—Если до изъявленія кредиторомъ со­гласія долгъ передается дальше, то становится обязаннымъ и слѣдующій приии- матель.

⁸ Ср. Виндшейдъ Actio стр. 211. Ср. Зейфф. Arch. XX. 27.

’ По римскому праву кредиторъ, предъявивъ требованіе противъ того, кому поручена уплата долга, еще ие получалъ противъ него права; такое право уста­новлялось только добровольнымъ принятіемъ этимъ лицемъ долга на себя. Ср. 1«

3. D. fam. ere. 10. 2. Если по современному праву вообще возможенъ переходъ права отъ одного субъекта къ другому,' то такой переходъ можетъ быть установ-

§ 91. Отвѣтственность переходитъ къ новому должнику ВЪ томъ же видѣ, въ какомъ она была и у прежняго, слѣдовательно вмѣстѣ съ относящимися къ ней возраженіями, исключая тѣхъ, которыя относятся къ опредѣленной личности должника, а не къ обязательству *. Точно также отвѣтственность переходитъ вмѣстѣ съ ея преимуществами, а именно съ ея придаточными правами ². Однако, если третье лицо поручилось за обязательство или уста­новило въ обезпеченіе его залогъ, то нужно имѣть въ виду не желало ли оно представить обезпеченіе только за извѣстнаго долж­ника; въ случаѣ сомнѣнія должно быть принято послѣднее ⁸.

Основанія для спора, вытекающія изъ отношеній между долж­никомъ и лицомъ, принимающимъ на себя отвѣтственность за него, не имѣютъ дѣйствія относительно кредитора ⁴.

§ 92. Что касается возможности передачи отвѣтственности по обя­зательствамъ, то здѣсь не существуетъ тѣхъ положительныхъ огра­ниченій, какъ при передачѣ правъ по нимъ. Изъ сущности пред­мета слѣдуетъ, однакожъ, что она можетъ быть допущена только въ случаѣ возможности исполненія обязательства принимающимъ его на себя ² и только въ томъ случаѣ, когда такая передача

ленъ и судебнымъ рѣшеніемъ; здѣсь воля того, кто долженъ сдѣлаться должникомъ, замѣняется судебнымъ рѣшеніемъ, точно также, какъ лри переходѣ обязательства, имъ замѣняется воля прежняго кредитора.

¹ Ср. § 84 № 1 и 1. 7. pr. D. de etc. 44. 1. «Exceptiones, quae personae § 91 cuiusque cohaerent, Don transeunt ad alios, veluti quam socius habet exceptionem quod facere possit, vel parens patronusve non competit fideiussori....» Дельбрюкъ стр. 108 слѣд. Гюргенсъ стр. 229 слѣд.' — Изъ положенія Бера (§ 90 прим. 6) вытекаетъ то послѣдствіе, что принявшій на себя долгъ не можетъ воспользоваться тѣми возраженіями, которыя имѣлъ должникъ противъ кредитора, но, напротивъ, оиъ можетъ воспользоваться всѣми тѣми, которыя вытекаютъ для него противъ долж­ника изъ договора о принятіи ва себя долга. Беръ, цитир. соч. стр. 176. Само собою разумѣется, что по защищаемому мною взгляду послѣднія возраженія вовсе не касаются кредитора.

^s Гюргенсъ стр. 289 слѣд. И такъ кредиторъ сохраняетъ относительно новаго должника тоже залоговое право, которое онъ имѣлъ относительно прежняго долж­ника, безъ того чтобы объ атомъ нужно было какое либо особое соглашеніе.

Точно также кредиторъ сохраняетъ принадлежавшую ему конкурсную привиллегію.

³ Поручительство и представленіе залога за другаго имѣютъ собственно ха­рактеръ услуги, оказанной опредѣленному лицу вслѣдствіе существующихъ между поручителемъ или залогодателемъ и этимъ лицемъ отношеній и въ виду извѣстнаго экономическаго положенія этого лица.

‘ Принятіе на себя долга есть уплата не кредитору, но должнику въ лицѣ кредитора. Ср. § 107 № 2. в, § 164 прим. 10 и Дельбрюкъ стр. 48, Гюргенсъ стр. 280 слѣд.

¹ Ср. Дельбрюкъ стр. 41, Гюргенсъ стр. 288. § 92.

² На этомъ основаніи при т. и. actiones vindictam spirantes не можетъ быть признано существованія принятія на себя долга. Какъ не понесшему ущерба не можетъ быть дано вознагражденія, такъ и тотъ кто не причинилъ ущерба, не мо­жетъ вознаграждать за ущербъ.—Одна субъективная невозможность не служитъ

— 214

не исключена волей, установившею обязательство ³. Передача от­вѣтственности допускается также при обязательствахъ съ слож­нымъ содержаніемъ исполненія, равно какъ и при обязательствахъ, происходящихъ изъ обоюдныхъ договоровъ ⁴.