§ 4. Творческий характер конкретизации права

Из того факта, что процесс понимания правовой нормы является одновре­менно и процессом ее применения и конкретизации, вытекает возможность уточнения ряда позиций классической теории права.

В отечественной литературе уже высказывалась точка зрения, согласно ко­торой конкретизация права практически неизменно присутствует в процессах применения права. Так, например, А.Б. Венгеров справедливо отмечает: “Способ регулирования общественных отношений при помощи масштабов (мер), общих правил поведения порождает и такое неотъемлемое свойство права, как конкре­

тизация права. Нормативность и конкретизация - две диалектически взаимосвя­занные стороны, характеризующие правовой способ регулирования обществен­ных отношений*’¹.

Однако не у всех авторов понятие конкретизации в таком широком контек­сте находит свою поддержку. Например, В.В. Лазарев предложил ограничить понятие конкретизации теми случаями, когда она влечет за собой создание в рамках норм и на их основе новых положений^{[597][598][599]}. По всей видимости, вызвано это было формальными соображениями, так как понятие конкретизации явно обла­дает правотворческим потенциалом, что не вполне было приемлемо в рамках ре­жима социалистической законности. Чтобы избежать подобной формалистики, на наш взгляд, следует разграничивать официальную и неофициальную конкре­тизацию. Неофициальная конкретизация происходит всегда, когда толкуется норма. Официальная конкретизация - закрепление в постановлениях высших юрисдикционных органов результатов неофициальной конкретизации.

Были также выделены три вида правоприменительной конкретизации: об­щего смысла законодательства; содержания нормы права, сформулированной в общем виде; понятий (терминов, дефиниций), включенных в правовую норму’. Однако следует учесть, что конкретизация в процессе толкования правовых норм признавалась лишь в случае официального толкования^[600].

Решения же Верховного Суда по конкретным делам вообще отвергались в плане нормативного влияния. В этих решениях Верховный Суд дает свое толко­вание закона применительно к данному конкретному случаю, причем это толко­

вание не является нормативным, не содержит какой-либо “конкретизации” нор­мы¹. При этом, правда, признавалось, что толкование закона, даваемое Верхов­ным Судом по конкретному делу, помогает судам правильно понять смысл дан­ного закона, ориентирует их в направлении судебной практики по его примене­нию.

Правоприменительная конкретизация признавалась особой деятельностью, существующей “рядом” с правотворчеством, но с таковой не сливающейся. Как отмечал С.С. Алексеев, формулируемые Пленумами Верховных Судов нормы являются формально-определенными правилами, которые нередко в “готовом виде” воспринимаются в актах правотворческих органов^[601][602]. Заметим, однако, при этом, что термин “нередко” подчеркивает необязательный характер этих норм.

С. С. Алексеев по степени или охвату конкретизации выделяет три формы юридической практики: конкретизирующие суждения; правоположения; подза­конные нормы правоприменения. Если первые - “всего лишь” образцы понима­ния тех или иных норм применительно к тому или иному случаю, а вторые - ус­тоявшиеся типовые решения применения юридических норм, прообразы норм, то последние — самые настоящие нормы, содержащиеся в руководящих разъясне­ниях центральных органов юрисдикции, правила о применении нормы или ин­терпретационные нормы. Как пишет С.С. Алексеев: «Они представляют собой “чистые” интерпретационные акты, содержащие правила применения юридиче­ских норм»^[603]. Иными словами, это акты, содержащие правила, регламентирую­щие порядок применения других правил. Но данные правила также должны быть применены.

“точные, детализированные, формально-определенные нормативные предписа­ния”¹. По всей видимости, они являются лишь более конкретными, чем норма за­кона, в то время как “идеал конкретизации”, под которой следует понимать нор­му, не требующую конкретизации, не достижим в принципе. По нашему глубо­кому убеждению, конкретизация требуется и происходит всегда, когда происхо­дит соотнесение вопросов “права” и “факта”, должного и сущего, нормы и казу­са. Иными словами, пользуясь нашей терминологией, любое правовое суждение осуществляется с конкретизацией прилагаемого правила.

Процесс правотворческой и правоприменительной конкретизации нормы является на самом деле гораздо более сложным. На это обращал внимание

А.Ф. Черданцев, отмечавший, что данный процесс не выглядит как простая ло­гическая дедуктивная операция^[604][605].

Во-первых, конкретизация права обладает творческим, иррациональным, нерефлексивным характером. Этому легко найти подтверждение. Каким образом можно доказать, что то или иное правоположение находится в рамках конкрети­зируемой нормы, не выходит за ее пределы? Для этого должны существовать те или иные критерии или правила конкретизации. Но для этих “норм о нормах”, по данной логике, потребуются еще одни “нормы о нормах”, а для тех - следующие и так в “дурную” бесконечность. Следовательно, их соответствие определимо чисто интуитивно, нерационально.

Во-вторых, не следует понимать процесс конкретизации как путь от абст­рактного к конкретному. И в случае подзаконной правотворческой конкретиза­ции, и в случае правоприменительной конкретизации отталкиваются от практи­ческих нужд и фактического положения вещей. Значит, мышление в интерпрета­ции закона уже предопределено казуистикой и юридической практикой.

вание не представляет собой познание воли законодателя, а является конструи­рованием этой самой воли, соавторством. Следовательно, ведомственные кон- кретизаторы интерпретируют данный закон со своих позиций. Точно так же и судья осмысляет норму, как мы уже указывали, не в абстракции, а в контексте определенных фактических обстоятельств, того или иного казуса.

Таким образом, конкретизация представляет собой создание нормы на ос­нове существующей. В самом деле, чтобы конкретизировать общую норму, сле­дует предварительно уяснить ее смысл. Но уяснение, или понимание, нормы - всегда ее применение и конструирование, как мы уже показывали это выше. Конкретизирующая норма - непременный этап всякого понимания права.

Различие между нормативным и казуальным толкованием, которое может, на первый взгляд, свидетельствовать будто бы о том, что толкование не всегда предполагает конкретизацию права, состоит в степени абстракции итоговой нор­мы. Результатом казуального толкования является более конкретная норма, кон­струируемая в ходе уяснения общей нормы в связи с данным казусом. Результа­том нормативного толкования является более общая, по сравнению с казуаль­ным, норма, которая возникает как результат осмысления толкуемой нормы в контексте ряда однотипных ситуаций. Но наличие последних необходимо для понимания общей нормы.

В.В. Лазарев справедливо отмечает: «Конкретизацией норм суды привно­сят в правоприменительный акт (судебное решение) новый элемент (в отличие от толкования права), новое установление, которое отсутствует в самом норматив­ном акте, хотя и не выходит за его рамки. Особенно наглядно это проявляется в решениях, основанных на нормах с оценочными понятиями (“злостность’¹, “тяж­кие последствия”, “непригодность”, “производственная необходимость”, “ува­жительные причины” и т.д.)»¹. Нельзя согласиться лишь с его отрицанием право­творческого характера нормативного толкования (разъяснения) (будто оно не от­талкивается от практических нужд и соответствующих конкретизаций).

тив, нормативное толкование (разъяснение) - результат творческого обобщения конкретных норм, возникших в ходе применения толкуемой нормы. Ведь сам В.В. Лазарев отмечает: “Нормативное толкование правовых актов дается на ос­нове широкого изучения и обобщения юридической практики”¹. Это отрицание ■- свидетельство того, что чем выше степень конкретизации, чем конкретнее норма, тем нагляднее правотворческий характер конкретизации. Поэтому нормативное толкование (разъяснение), которое, судя по данному высказыванию В.В. Лаза­рева, не привносит “новый элемент”, является творческим осмыслением соци­альной жизни - “вопросов факта” и “вопросов права” в их единстве.

Творчество правоприменителя особенно наглядно проявляет себя в случае применения права по аналогии.

Понятие “аналогия” тесно связано с понятием “пробел” в праве. Для нас интересным будет рассмотреть вопрос о том, как определяется пробельность в праве.

В литературе отмечается, что пробел в праве - “неполнота в действующем законодательстве, выраженная в отсутствии конкретного нормативного предпи­сания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования”^[606][607]. При этом от пробела отграничивают случаи полного неурегу- лирования в праве тех или иных отношений, которые преодолеваются только пу­тем правотворчества. Возникает вопрос: какие существуют критерии для того, чтобы определить, находятся ли фактические обстоятельства в сфере правового регулирования или нет, если при этом отсутствует правовая норма, их закреп­ляющая? Как определить, что имеет место “квалифицированное молчание”, “ошибка в праве” или “пробел”? В.В. Лазарев считает, что всегда имеется из­вестный круг общественных отношений, фактов й обстоятельств, по отношению к которым право молчит по той причине, что оно не должно их регулировать в силу объективно существующих условий или природы этих отношений, и, сле­довательно, пробел имеет место тогда, когда отсутствуют нормы в отношении

фактов, которые не входят в круг отношений, находящихся вне сферы правового воздействия¹, Аналогично и А.С.

С.С. Алексеев и другие исследователи считают, что таким показателем может являться соответствие данного случая общим нормам той или иной отрас­ли^[610]. Здесь речь идет, скорее, уже не о “пробеле в праве”, а о “пробеле в законе”, как их разграничил В.В. Лазарев^[611]. Но мы уже указывали, что чем более общей или абстрактной является норма, тем больше степень усмотрения правопримени­теля, тем больше интуиции. Можно поэтому сказать, что фиксация пробела пра­ва также имеет интуитивный характер, достоверность которого подлежит ком­муникативному обсуждению. Конечно, можно изучить стенограммы обсужде­ния, законодательные инициативы, конкретно-социологические исследования и тому подобные элементы правотворческой деятельности, как предлагает В.В. Ла­зарев, но следует признать, что в случае обнаружения обсуждения того или ино­го вопроса, который не вошел затем в нормативный акт, вывод о том, что перед правоприменителем пробел в праве по этому вопросу не обладает логически не­

обходимым характером, по мнению автора, а строится на интуитивной “очевид­ности” и имеет форму замаскированного применения нормы, пусть и не вошед­шей в официальный акт¹. Конкретно-социологический метод страдает той же по­грешностью и, применяя его, следует не забывать, что его данные требуют такой же интерпретации, как и юридические дела.

Но если соответствие того или иного случая общим началам права носит интуитивный характер, то следует признать первичным моментом и источником права желаемое право правоприменителя. Следовательно, факт наличия пробе­лов в праве свидетельствует о неполноценности нормативного правопонимания.

Таким образом, аналогия права и аналогия закона, по мнению большинства ученых, не являющаяся правотворчеством, если понимать под последним созда­ние нормативных актов, в рамках широкого правопонимания все же обладает правотворческим характером, выступая “пограничным”, предельно близким к выходу за рамки действующего права случаем применения общей нормы к кон­кретному случаю.

Аналогию нельзя рассматривать как чисто логическое сравнение призна­ков той или иной ситуации. Помимо устанавливаемых точным методом (возраст того или иного лица, сумма убытков и т.п.), существуют оценочные признаки ка­зуса, например, оскорбление в одном случае порой невозможно сравнить с ос­корблением в другом. Если бы определение соответствия носило логический ха­рактер, то должны были бы существовать правила для установления соответст­вия. Но так как правила применимы лишь к тождественным ситуациям, в случае, когда отсутствуют четкие объективные признаки тождества, правила соответст­вия не применимы.

Аналогия очень близка расширительному толкованию. Практически это одно и то же, несмотря на существующие возражения по поводу того, что в слу­чае расширительного толкования факты охватываются смыслом нормативного акта, и законодатель их “имел в виду”, но “буква закона” их не улавливает, в то

время как при аналогии закона определенные факты не охватываются ни бук­вальным текстом, ни смыслом нормативного акта, и законодатель их “не имел в виду”¹. Но, как указывалось выше, что “имел в виду”, а что не “имел в виду” за­конодатель установить часто просто невозможно. Поэтому в каждом конкретном случае степень слияния расширительного толкования и аналогии различна, но в большинстве случаев они очень близки, особенно тогда, когда распространи­тельному толкованию подлежит общая норма. Как справедливо пишет С.С. Алексеев: “Задачей правоприменительного органа при восполнении пробела яв­ляется распространение на данный случай действующего права - в виде кон­кретных норм или общих принципов”^[612][613].

Если оставаться предельно точным, аналогия закона присутствует в любом правоприменительном решении. Дело в том, что тождественных ситуаций быть не может. В каждом деле есть свои индивидуальные обстоятельства, детали, на которые следует обращать внимание. Поэтому каждое правило поведения следу­ет конкретизировать. Отсюда становится видно, что позиция, согласно которой конкретизация и аналогия являются различными формами усмотрения, носит ус­ловный характер^[614]. “Собственное усмотрение правоприменителя имеет место в любом случае. Только мера его различна”, - справедливо отмечает В.В. Лазарев^[615].

Усмотрение правоприменителя - это и есть его желаемое право, всегда присутствующее в процессах правового осмысления социально-правовой дейст­вительности. Усмотрение правоприменителя - инструмент, с помощью которого преодолевается несправедливость жесткого режима законности. Его наличие — потребность, вытекающая из самой сути правовых явлений.

Точка зрения, согласно которой пробелы в праве несут в некотором ро­де позитивное начало, абсолютно справедлива. Говоря о пробелах в праве, С.С. Алексеев отмечает, что они - следствие нормативности и формальной опре­

деленности права, его устойчивости, поскольку право, являясь системой ста­бильной, закладывающей решение стратегических задач на долгое время вперед, не должно изменяться тотчас же, как изменились общественные отношения, воз­ник уникальный, не подпадающий под действие нормы случай¹. Кроме того, пробелы позволяют уменьшить объем нормативных актов, снижают повторяе­мость отдельных положений в различных частях одного и того же акта либо в разных нормативных актах, создают удобство для изменения актов общего ха­рактера в конкретной ситуации, дают возможность реализовать норму в соответ­ствии со смыслом и назначением ее, а также с учетом обстоятельств дела^[616][617]. Их существование вызвано противоречием между “фактическим” и “юридическим” поведением людей в определенных социальных условиях и нормой права, дол­женствующими образовать диалектическое единство в процессе правореали­зующей деятельности^[618].

Применение права может быть признано надлежащим, когда оно является: законным, обоснованным, целесообразным, эффективным. При этом, как извест­но, законность и целесообразность, под которыми следует понимать справедли­вость, могут не совпадать. “Aequitas est mater exceptionis” (“справедливость - мать эксцепции”) - широко известный принцип со времен древнеримского права. В отдельных подобных случаях признавалось допустимым так называемое огра­ничительное применение норм права, а иногда и их неприменение^[619]. Примеры приводятся следующие: неприменение уголовного права за малозначительно­стью деяния; неприменение или ограниченное применение тех или иных норм в силу общих принципов и целей социалистического права.

На наш взгляд, в каждом случае применения права антиномия справедли­вости и законности требует творческого участия правоприменителя, его усмот­рения, желаемого права. Действительно, в правоприменительной практике обна­

руживается при применении той или иной нормы, что она может противоречить в том или ином конкретном случае общим принципам или началам законода­тельства, входить в разрез со справедливостью. Здесь мы обнаруживаем еще од­ну форму одной и той же проблемы: соотношения права и факта, справедливости социальной и формальной, эквивалентности и формальности в правовом мышле­нии.

Так, сотрудник ГИБДД, остановивший машину за существенное превыше­ние скорости, убедившись в том, что, к примеру, нарушитель везет беременную супругу, у которой начались схватки, в родильный дом, отпускает автовладельца. Разве здесь нет нарушения правовых норм? Нарушение есть. Но кто из здраво­мыслящих людей будет считать справедливым наказание за превышение скоро­сти в такой ситуации? Или справедливым наказание данного сотрудника? Это классический пример противостояния законности и справедливости, из них пер­вая, выступая средством, часто конфликтует со второй, которая есть цель.

Допущение отступления от законности не является свидетельством беспо­мощности юридической науки в абсолютном контроле за процессом применения норм, а скорее, признания ограниченности человеческого разума в познании бес­конечно многообразной социальной жизни. Такой контроль и не нужен, так как нельзя создать систему правил на все времена и на все случаи жизни. Кроме того, следует признать бесполезность разработки этой системы правил по причине того, что существует замкнутый логический круг: правила применения правил (норм права) также требуют применения и, следовательно, еще одних правил. И так да­лее до бесконечности. Рационализация и формализация процессуального права вкупе с детализированным материальным правом может обернуться крайне нега­тивным по своим социальным последствиям юридическим формализмом, сводя­щим на нет творческое начало в правоприменительной деятельности или обра­щающим это самое творческое начало на прямо противоположное, отрицательное творчество, когда применяющий нормы вынужден “втискивать” тот или иной ка­зус в “прокрустово ложе” нормы или думать о том, как правильно применить це­лую серию детальных процессуальных норм.

Безусловно, неклассическая парадигма “обнажает” субъективный элемент в правоприменительной деятельности. Но это действительное положение вещей и с ним нужно считаться. Поэтому представляется более правильным говорить не о поиске истины в правоприменении, а о поиске справедливости, правды. Ведь принцип объективной истины важен не сам по себе, а лишь как средство для достижения справедливости, эквивалентности по делу.

Юридические гарантии достижения истины-справедливости, а если гово­рить с учетом вышесказанного, максимального приближения к истине по делу, которым посвящено процессуальное право - важнейшая область права. Но глав­ное - не забывать, что юридические гарантии тоже являются нормами, которые приходится применять, и применять справедливо. Однако это не может служить основанием для отказа в такой системе.

Единственный путь ограничения субъективности правоприменителя - это развивать коммуникативный характер процесса применения нормы. Самым важ­ным принципом правоприменения являются его гласность, обсуждаемость, ком­муникативность. В позиции обсуждения, дискуссии, диалога судья, экстернали- зируя свои интуитивные смысловые структуры, выходит за рамки своей субъек­тивности, возвышаясь в сферу общезначимого, понимаемого другими. Заслуши­вая стороны, одна из которых, как правило, настаивает на типичности дела, а другая - на его уникальности, судья занимает “золотую середину”.

В герменевтической концепции западногерманского правоведа Артура Ка­уфмана судья, отыскивающий истинное право, устанавливает в ходе дискурса через смысл языка, посредством которого говорит сама жизнь, что человеку при­читается “по праву”^[620]. Именно через язык, через дискурс судья добивается ком­муникации с “бытием-в-праве” другого субъекта, занимает его жизненную пози­цию, а предпонимание судьей права этого субъекта, возможное только в сфере общезначимых понятий, служит основанием для понимания смысла правовой нормы и смысла данного дела в их единстве. Тем самым юридическая герменев­

тика выступает против “ложного убеждения” в том, что все правовые явления можно выразить в общих понятиях, а затем правовую реальность рассматривать как проявление или применение содержания этих понятий в частных случаях. В реальности же норма не может детерминировать решение судьи, и судья может быть “мудрее законодателя”¹.

Совершенно справедливой и крайне актуальной видится точка зрения, со­гласно которой профессиональное знание, лишенное нравственных критериев и ценностей, может представлять опасность, как при решении конкретных право­вых вопросов, так и для правового развития общества^[621][622]. Справедливо это сужде­ние потому, что профессиональное правовое мышление, или мышление право­применителя, отличается своеобразным единством чувственного, интуитивного и рационального: применение правовой нормы к конкретному случаю представ­ляет собой творческий процесс, в ходе которого желаемое право правопримени­теля играет ключевую роль. Применяющий норму должен уметь сопереживать, сочувствовать, чтобы в каждом конкретном случае увидеть “золотую середину” между всеобщностью и абстрактностью нормы и уникальностью каждого жиз­ненного случая.

Специфика правоприменительной деятельности такова, что возможно и злоупотребление усмотрением, неизбежно возникающим практически в каждом случае применения. Возможно также и “механическое”, “безразличное” подве­дение нормы без учета многочисленных ситуативных особенностей дела, в ре­зультате чего справедливость уничтожается юридическим формализмом. Поэто­му крайне важны такие качества правоприменителя, как честность, совестли­вость, чуткость к чужому горю, способность сопереживать, встать на место дру­гого и т.д. Осознание того, что детализацией и никакими нагромождениями про­цессуальных норм невозможно исключить субъективность и предвзятость в ин­терпретации и применении права, привело к появлению новой дисциплины - су­дебной этики, что крайне важно на фоне морально-нравственного релятивизма

последних лет и подмены вопросов этики абстрактной и формальной идеей “прав человека”.

Актуальной же эта проблема является не только по причине явного вакуу­ма подготовленных судебных кадров, но и в связи с набирающим силу кризисом системы отечественного юридического образования в эпоху постмодерна: изуче­ние права все больше становится фрагментарным, специализаторским, односто­ронне-догматическим, не нацеленным на глубокие знания исторических, фило­софских и социально-политических оснований правовой идеологии.

Вопрос о наличии творческого элемента в процессе конкретизации право­вых норм не следует отождествлять с вопросом о судейском правотворчестве как источнике права. Творческий характер правоприменения вовсе не должен при­вести к отрицанию закона и режима законности в пользу судебного правотворче­ства. Напротив, он свидетельствует о том, что официальное признание судебного прецедента в качестве источника права в России, о плюсах и минусах которого до сих пор не утихают споры, может быть заменено более гибким использовани­ем различных приемов юридической техники, расширяющих или суживающих степень правотворческого участия судьи для справедливого или эквивалентно воздающего решения. Потеря каких-либо сдерживающих судей рамок в условиях нравственного нигилизма и слабой экономики может иметь неблагоприятный исход и привести к судейскому произволу.

Существует ряд областей и явлений социальной жизни, где во-первых, не­возможно не предполагать конкретность и уникальность каждого дела; во- вторых, общественные отношения развиваются значительно динамичнее, чем в иных областях, что влечет появление новых и новых жизненных случаев. Имен­но в таких сферах законодатель может максимизировать долю судебного усмот­рения.

В заключение приведем аргумент в пользу понятия неявного правотворче­ства в процессе интерпретации правовых норм применительно к конкретному случаю.

Вопрос о признании правотворчеством деятельности судей зависит от по­нимания права. Если ограничиваться так называемым узким, нормативным по­ниманием права, ориентирующемся на то, что должно быть, и выдающим долж­ное за сущее, то следует признать, что в Российской Федерации не существует такого правотворчества. В рамках же широко правопонимания, включающего в понятие “право” и “право в жизни”, судебное правоприменение есть завершаю­щий этап процесса правотворчества, который начал законодатель. Не вдаваясь в дискуссию по поводу соотношения этих двух подходов к праву, отметим, что признание в качестве единственного критерия права и справедливости нормы за­кона является фикцией юридического мышления, так как в процессе ее интер­претации неизбежным будет продуцирование желаемого права правопримените­ля, в соответствии с которым и будет принято решение, и остающимся единст­венным критерием справедливости, особенно в случае совпадения с желаемым правом судьи вышестоящей инстанции. Тот вывод, к которому пришла юридиче­ская герменевтика в XX веке, что “Закон есть текст, смысл которого навязывает­ся властным интерпретатором” и “Юридический текст, как и любой текст, имеет неограниченное число смыслов и может интерпретироваться различным обра­зом”¹, был давно сделан народной мудростью и объективирован в форме широко распространенной пословицы: “Закон, что дышло: куда повернул, туда и вы­шло”^[623][624]. Однако и эту пословицу, которая также есть текст, можно интерпретиро­вать в зависимости от контекста.