<<
>>

Глава 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СУДЕЙСКОГО ПРАВА

Одним из приоритетов судебной реформы в Российской Федерации является совершенствование суда как органа государственной власти, преобразование статуса судьи, что в свою очередь определяет и формирует уровень правового сознания судейского корпуса.

К сожалению, пока нельзя с уверенностью сказать о том, что все судьи воспринимают сами себя как независимые арбитры, а не чиновники, чья основная задача - защищать интересы государства. В связи с этим особую актуальность приобретает вопрос о судейском праве.

В современной российской правовой жизни идея судейского права приобретает особую популярность, как в научных кругах, так и в среде практиков[1]. По справедливому замечанию М.М. Скуратовской, в правовой системе России уже сложились определённые предпосылки, условия для судейского правотворчества, высшие суды не только могут применять право, но и вправе создавать судейскую норму права[2].

Анализируя проблему прецедентности решений высшего судебного органа, В.Д. Зорькин отмечает, что правотворческая деятельность судов, в правовой системе России формально (официально) не признается, в доктрине представляется противоречиво, а в реальности существует и оказывает влияние через высшие судебные инстанции на развитие правовой системы общего права, как в ряде стран Европы (ФРГ, Италия, Греция, Нидерланды и др.)[3].

Обращение к научной литературе подтверждает возможность как создание норм судейского права, так и их применение. Так, в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 «О судебном решении» отмечается, что в решении суда должен быть указан закон, которым руководствовался суд, при этом необходимо указать в мотивировочной части

материальный закон, примененный судом к данным правоотношениям, и процессуальные нормы, которыми руководствовался суд. Суду следует также учитывать постановления Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ, постановления Европейского Суда по правам человека[4].

Представленные размышления позволяют отметить уникальную ситуацию, при которой, высшие российские суды наделяются и осуществляют официально не закреплённые в нормативных правовых актах нормотворческие функции.

Не вдаваясь в полемику с авторами[5][6], придерживающихся точки зрения об отсутствии нормотворческих функций у судов, считаем, что существование судебного нормотворчества отвечает требованиям времени и логики развития правовой жизни.

Анализ романо-германской правовой семьи позволяет отметить существование многообразных взглядов и подходов к проблемам, касающимся судейского права, как особенной составляющей романо-германского права.

В юридической литературе отмечается неоднозначное место и роль судейского права в данной правовой семье. С одной стороны, наблюдается безоговорочное признание судейского права как составляющей романо­германского права; с другой, полное и безоговорочное, несмотря на имеющиеся факты, отрицание; с третьей стороны, отмечается двойственное, «промежуточное» отношение, представленное, в фактическом его признании и использовании и, в формально-юридическом отрицании и непризнании

6

существования .

Каждое из указанных направлений вызвано системой отдельных причин, которые имеют собственные исторические корни и являют собой отражение различных течений современных правовых теорий. Неоднозначность в характере восприятия и отношения к судейскому праву в государствах, относящихся к системе романо-германского права, вызвано двусторонним влиянием на романо­

германское право «кодификационных» и «судебно-правовых» традиций римского права, а так же процессом конвергенции с англо-саксонским правом.

Для первого направления характерно признание судейского права, как нечто естественного, допустимого, жизненно необходимого, что находит своё подтверждение в прошлом. До XIII в. во многих европейских государствах, право существовало формально, поскольку решение того или иного вопроса (дела) напрямую зависело от местных властей, либо судебных испытаний.

Возникающие споры между лицами и социальными группами разрешались в этот период по законам «сильного» и на основе произвольной власти судьи. Участвуя в арбитраже, судья стремился, не опираясь на норму закона вынести такое решение, которое сохранит солидарность противоборствующих сторон, обеспечит мирное сосуществование соперничающих сторон и обеспечит мир в обществе. Фактически судья сам своим решением создавал право, опираясь на собственные убеждения о справедливости, милосердии и братстве.

Обращение к развитию романо-германской правовой системы в период с XIII по XVI в.в. показывает, что «отправление правосудия становится делом юристов, получивших университетское образование на основе римского права. Складывавшееся таким путем право имело значительное влияние. Власть не брала на себя руководство его развитием. Право понималось как выражение справедливости и не отождествлялось с приказами суверена. Поэтому весьма важная роль в выработке и формулировании правовых норм ложилось на судебную практику, руководимую доктриной»[7].

В юридическом сообществе континентальной правовой семьи высказывается мнение, что судьи не могут выступать правотворцами, так как не наделены правом представлять интересы народа в законодательном процессе. Одним словом, мы получаем ситуацию, когда наблюдается совпадение субъектов нормотворческой и правоприменительной деятельности, что противоречит

принципу разделения властей[8], высказанному ещё во времена Дж. Локка и Ш. Монтескье.

Обращение к анализу системы общего права, где ярко представлено судейское правотворчество, можно отметить много красноречия на предмет доказывания того, что англичане в силу своего гения сами привнесли в жизнь и практику разделение функций различных ветвей власти, которые ведущими философами излагались на бумаге и не были представлены на практике.

Не имея своей целью задеть, ущемить интересы английского народа, мы видим возникновение прецедентного права в других причинах. Построенное на опыте, индукции и казуистике английское право скептически относилось ко всем декларативным принципам, отдавая предпочтение эффективному

функционированию государственного аппарата и осуществлению правосудия.

По мнению вдохновителей прецедентной концепции, каждый правовой принцип должен проверяться правовой действительностью и не должен абсолютизироваться по отношению к живому праву. Более того правовой принцип должен служить средством повышения легитимности позитивного права по отношению к комплексу общественных отношений, которые оно регулирует, что могло быть обеспечено только в рамках прецедентного права.

Изучая английскую судебную систему можно высказать ряд соображений в пользу судейского правотворчества: во-первых, английские суды более приближены к проблемам которые превалируют в обществе, поскольку обращаясь в суд, граждане могут установить тот круг общественных отношений, которые неполно или неадекватно отрегулированы в действующем законодательстве. Поскольку английские судьи назначаются преимущественно из числа успешно практикующих барристеров, которые при добросовестном исполнении своих обязанностей могут находить приемлемые пути для юридического разрешения возникающих противоречий; во-вторых, в отличие от депутатов представительных органов власти английские судьи являются

профессионалами в юридической сфере, обладают высокой культурой вследствие чего, нормы которые ими создаются не могут являться узко корпоративными или мёртворождёнными; в-третьих, английские судьи находятся вне политики, в отличие от депутатов парламента и органов исполнительной власти. Перед судьями состоит задача обеспечения правосудия, суть которой в английском понимании состоит в принятии такого решения, которое обеспечит достижение социальной справедливости в обществе; в-четвёртых, в английском судебном праве порядок вынесения судебных решений детально регламентирован, что максимально исключает вероятность судебного произвола; в-пятых, прецедентные нормы тесно связаны с фактами конкретного дела (казуистичны), что повышает вероятность вынесения именно справедливого решения; в-шестых, судебные решения эффективно реализуются при помощи разнообразного арсенала юридических средств, разрабатываемых в течение многих десятилетий судебной практикой, что придаёт уверенности гражданам в защищённости своих прав.

Опираясь на сказанное и оглядываясь на российскую практику, в частности на события 1993 года можно заметить, что при неукоснительном соблюдении принципа разделения властей, в случае его противоречия между интересами органов исполнительной и законодательной власти реализация и эффективное действие права судебной властью, нивелируется принятием сугубо политических решений. В такой ситуации не обеспечивается главная цель в принципе разделения властей - воспрепятствование абсолютизму, произволу, деспотизму, какой-либо ветви власти, а также повышению эффективности работы государственных органов, чему судебное правотворчество ни в коей мере не должно препятствовать. Существующие в западноевропейских странах механизмы обеспечения единства государственной власти не всегда согласуются с принципом разделения властей. К примеру, административное правотворчество в России, регламентарная власть во Франции, институт президентства. Сказанное не даёт нам права признать за странами англо-американской системы отклонения в соблюдения принципа разделения властей.

Развивая указанную мысль, невольно задумываешься о том, что если мы допускаем нормотворчество исполнительных органов и не заявляем при этом о нарушении принципа властей, почему мы не можем допустить аналогичные полномочия в отношении органов судебной власти? В чём отличие судебного правотворчества от нормотворчества органов исполнительной власти? Ответ на поставленные вопросы кажется очевидным и адресуется в пользу судейского правотворчества. Размышляя глубже, мы получим важное теоретическое заключение, суть которого состоит в том, чтобы органы государственной власти не отделялись «стенами», а соединялись «мостами равновесия и надзора», что может быть обеспечено эффективно работающей системой сдержек и противовесов.

Формирование романо-германской правовой системы в период с XVIII в. по настоящее время характеризуется интенсивным развитием законодательства и кодификацией актов в различных сферах общественных отношений.

Наряду с законами и подзаконными актами определённое значение в европейском континентальном праве занимает судебная практика.

Обращаясь к практике Германии, следует отметить, что решения Конституционного Суда по своей юридической силе приравниваются к обычным законам, а толкования Конституционным Судом принятых законов даже превышают их юридическую силу. Принимаемые решения Конституционного Суда относительно конституционности тех или иных документов имеют решающий характер в судьбе нормативных актов и их последующем применении для всех государственных органов и судов.

Как и в Германии, во Франции, существующая классификация законов определяет их конкретные сферы приложения. Очерчивая сферу законодательной деятельности государственных органов, законом определяется круг вопросов, находящихся в их компетенции, при этом сохраняется возможность в организации правового регулирования органами исполнительно­

распорядительной власти и иными государственными органами, к которым можно отнести суды.

Обращаясь к теории и практике судейского нормотворчества в разных странах романо-германского права, можно заметить отсутствие общей концепции применительно к судебным прецедентам и иным решениям, определению их значимости в системе источников права, а так же практики их применения.

Более детальный анализ стран романо-германской правовой системы показал следующую закономерность. В странах, где нормативный характер и юридическая сила судебных решений признаётся и закрепляется (обес­печиваются) в законе - создаются необходимые условия для формирования теории и развития судебного нормотворчества.

К таким странам принято относить Швейцарию, Испанию, Францию, Италию, где правотворческая роль судебной практики официально признаётся. Правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании. Судебная практика определяет формирование «общей правовой доктрины» («doctrina legal»), нарушение которой выступает основанием для обжалования судебных решений в Верховный суд страны[9].

Обращение к правовой системе Нидерландов позволяет отметить следующие особенности. Несмотря на то, что в названном государстве при определении места и роли судебного прецедента в системе права отмечается, что прецеденты «менее престижны, чем законы» и «судья не выступает центральной фигурой голландского права», а «суды не обязаны, следовать ране вынесенным судебным решениям»[10], высказывается предостережение о недооценки роли и значения судебных решений. Суть выводов вызвана следующим: 1) благодаря судебным решениям в Нидерландах повысился авторитет международного права; 2) несмотря на то, что в Нидерландах суды не связаны в своих решениях определениями и мнением Верховного суда, на практике они руководствуются его выработанной позицией; 3) в Нидерландах признаётся творческая функция

судебной власти, которая является «более высокой, чем в других странах континентального права»[11].

В силу развития общественных отношений и новых технологий, которые по объективным причинам не могут быть урегулированы только законом. Складывающаяся ситуация объясняется необходимостью обеспечения стабильности в жизнедеятельности общества, что возможно только при участии судей[12]. Ввиду неполной кодификации, отражающей основные права и свободы граждан, законодатель передал в сферу «творческой» деятельности судов вопросы, связанные с защитой прав граждан.

Размышляя о роли судебной практики в романо-германской правовой семьи Р. Давид отметил, что «судебная практика играет творческую роль в той степени, в какой в каждой стране можно в этом процессе удаляться от простого толкования»[13]. Обращаясь к практике Франции, Германии, Швейцарии, Италии[14], России можно отметить рост год от года, числа сборников обзора судебной практики, что подчёркивает значимость судебного нормотворчества как источника права. В пользу последнего говорит также обязательность исполнения решений конституционных судов для всех государственных органов, нижестоящих судов и других структур[15].

Полагаясь на ранее изложенное, считаем, что юридическая практика романо­германской системы официально признает приоритет закона в системе правовых актов и, при этом не исключает права за судьями создавать нормы там, где существуют пробелы в правовом регулировании. Законодательное закрепление и обеспечение правотворческой деятельности высших судебных органов Швейцарии, Испании и других отдельных стран романо-германского права, безусловно, обеспечивает необходимые предпосылки для формирования общей

концепции судебного прецедента и создания норм судейского права, обеспечивающих единообразную практику судебного применения.

Необходимость в существовании судейского права выступает следствием того, что только с помощью законодательных актов невозможно урегулировать все обширные сферы жизни, и тем более - её специфические виды. «Статутное право в этом смысле очень редко, а практически никогда не может быть всеохватывающим феноменом. ... Законодатель объективно не может

предусмотреть все возможные варианты поведения людей и все возникающие между ними отношения». По этой причине законодатель «вполне сознательно» , в процессе своей деятельности, регламентируя важные общественные отношения, должен определять на усмотрение судов все остальные неурегулированные вопросы, к которым можно отнести разрешение спорных и срочных, а так же конкретных дел и отношений.

В поддержку такой точки зрения можно привести слова И.А. Покровского. «Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений. Закон, даже самый совершенный, неизбежно отстаёт от жизни: раз изданный, он остаётся неподвижным, меж тем как жизнь идёт непрерывно вперёд, творя новые потребности и новые отношения»[16][17].

Именно с помощью судейского права обеспечивается необходимый уровень гибкости и полноты правовой системы, кодифицированных законов; обнаруживаются и восполняются пробелы в праве; формулируется и передаётся законодателю сигнал о потребности в новом законе.

Вместе с тем, И.А. Покровский писал и о проблемах, которые могут возникнуть при усилении влияния «судебного субъективизма». В XVIII в. «под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного

права. Конечно, таким путем достигалось, в известной мере, приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределённости права, от которой вообще страдал XVIII в. Эта последняя сторона обострилась настолько, что чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов и на хитросплетения юристов, и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их права толкования вовсе»[18].

Вместе с тем судейское право нашло своё официальное признание в деятельности судов дореволюционной России. Данный факт содержится в судебных уставах, принятых в результате судебной реформы 1864 г., где в ст. 12 и 13 Устава уголовного судопроизводства, ст. 9 и 10 Устава гражданского судопроизводства было запрещено останавливать разрешение дела под предлогом неполноты, неясности и противоречия законов, обязывая судебным установлениям основывать своё решение на общем смысле указанных документов[19][20]. Из сказанного следует, что законодатель фактически предоставлял судьям возможность создавать нормы судейского права.

Анализируя имевшуюся возможность на начальном этапе советского периода развития государства применения аналогии в уголовном праве, П.А. Гук также пришёл к выводу, что полная свобода толкования в уголовном праве вела к

20

произволу и репрессиям .

Действительно, такая проблема может иметь место, в связи с чем судейское право не должно быть произвольным и универсальным, а должно допускаться преимущественно в рамках принципов права, и только в том случае, если оно не посягает на приоритет и верховенство закона[21].

Спецификой второго направления исследования является полное и безоговорочное отрицание судейского права в национальных правовых системах и отсутствие тенденций его развития на уровне всей системы романо-германского права.

В частности, продолжает оставаться спорным вопрос о нормативности итоговых решений Конституционного Суда Российской Федерации. В представлениях одних авторов (М.И. Байтин, О.Е. Кутафин, В.С. Нерсесянц, В.А. Петрушев)[22] акты Конституционного Суда Российской Федерации не имеют характера нормативности, другие (В.Д. Зорькин, М.Н. Марченко, Б.С. Эбзеев) полагают, что в актах Конституционного Суда Российской Федерации имеются признаки нормативности, вследствие чего они могут выступать источником права[23]. Развивая мысль последних, А.Н. Кокотов выделяет несколько видов решений, отражающих в себе общие веления[24]. Размышляя о решениях Конституционного Суда Российской Федерации в части проверке на соблюдение Конституции РФ и иных нормативных правовых актов, В.Д. Зорькин считает, что такие решения «имеют, по сути, нормативный характер (обладают нормативной силой)»[25].

Исследователи, высказывающие мнение о несовместимости парламентского и судебного правотворчества руководствуются следующими посылами: а) в связи с отсутствием правовой основы для судебного правотворчества и для признания

отдельных судебных решений в качестве источников права; б) по причине противопоставления правотворческой деятельности суда и формируемого им прецедента с нормотворческой деятельностью парламента, издающего законы.

Обращаясь к несложному анализу можно определить минимум десять ситуаций, в которых судьи могут выступать в роли правотворцев.

Первое. При возникновении пробела или правового вакуума возникает необходимость в упорядочении общественных отношений, что может быть восполнено судейским правотворчеством. Обращение к практике английского правосудия показывает, что такая ситуацию связана с созданием прецедентной нормы «cases оf first impression», возникающей по «первому впечатлению».

Второе. При наличии различных правовых решений, по аналогичным делам, требуется формирование единой практики для разрешения дел по рассматриваемой судом категории дел. В системе общего права, подобная практика получила название «distinguishing the facts» техника по определению различных фактов.

Третье. В случае установления высшими судебными органами обстоятельств, которые имеют существенное значение для разрешения определённой категории дел, при условии, если такие обстоятельства не определены законодателем как обязательные, либо имеющиеся формулировки в законе страдают неопределённостью, возникает потребность в определении общих правил рассмотрения такой категории дел. В системе британского права подобная ситуация получила название «per incuriam», ситуация возникающая по недосмотру или небрежности.

Четвёртое. При возникновении судебной практики связанной с пересмотром и отменой решений нижестоящих судов по определённой категории дел в порядке апелляционного или кассационного производства, требующей формирования единого механизма в ограничении рассматриваемых дел. Английское правосудие подобную ситуацию связывает с пересмотром «overruling», отвержением «disapproving» либо изменением решения суда в апелляционном порядке «reversing a decision».

Пятое. При возникновении ситуации, требующей разъяснений по выносимому судебному решению в связи с устаревшими представлениями о категориях, характеризующих поведение участников правоотношений. По сути, речь идёт о категориях дел, которые рассматривались ранее судами, но в следствие усложнения социально - правовых отношений не имеют своей качественной законодательной характеристики. Подобная категория дел в системе общего права становится первопричиной в формировании прецедентов, возникающих вследствие «limited/confined to is own facts» отсутствия аналогии, либо ограниченности в определении собственных фактов (доказательств) на основе которых выносится решение.

Шестое. В ситуации связанной с необходимостью корректировки судебной практики по причине необходимости пересмотра ранее вынесенных решений, обязательных к рассмотрению нижестоящими судами. Такого рода прецеденты в системе английского правосудия возникают в ситуации «deparding» отклонения судом Палаты Лордов, Апелляционным судом нижестоящего решения, либо отклонение в принимаемом решении от принципа «stare decisis» т.е., обстоятельного рассмотрения фактов, имеющих основополагающее юридическое значение.

Седьмое. При наличии статутной нормы может возникнуть необходимость в её модификации, либо ограничительном или расширительном толковании, что возможно только в рамках формируемого судейского права. В доктрине прецедентного права такая практика получила название «declatory precedent» интерпретативный, деклараторный прецедент.

Восьмое. При возникновении практики по аналогичным делам, существенные условия рассмотрения которых, могут изменяться под влиянием социально-правового и технического развития. В системе судебных прецедентов, подобная практика связана с изменением условий определяемых в «ratio decidendi» обосновании судебного решения.

Девятое. При возникновении необходимости создания новых правил судопроизводства, повышающих действенность правосудия. В системе

англосаксонского права такая практика организована специальными комитетами по правилам «rule committes».

Десятое. Судебные органы могут принимать участие в законотворческом процессе путём издания актов документов, раскрывающих различные вопросы реформирования права, принятия кодифицированных актов, либо совершенствования процессуального законодательства.

Полагаясь на ранее изложенный материал можно заметить, что ни один из приведённых аргументов не выдерживает критики в части абсолютной самостоятельности судейского правотворчества, поскольку принятие норм судейского права должно осуществляться только на основе закона и в строгом соответствии с законом. При этом, такая деятельность не посягает на законодательную деятельности парламента, а наоборот, дополняет и обогащает её. Судейское право органично вплетается в контекст системы кодифицированного права и является эффективным средством приведения права в соответствии с потребностями современного мира. Именно благодаря судейскому правотворчеству можно избежать пережитков прошлого и обеспечить создание новых правовых инструментов, отвечающих требованиям современности.

Применительно к современной России в качестве доказательств, определяющих существование судебного права можно привести следующие рассуждения.

Обращение к статье 18 Конституции России показывает, что права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, обуславливают деятельность законодательной, исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются органами правосудия.

Как известно, органы судебной власти являются элементом системы органов государственной власти, которая, с одной стороны создаёт условия, с другой, гарантирует реализацию и защиту прав и свобод человека как непосредственно в социальной практике, так и в деятельности органов государственной власти.

Именно на судебную власть возлагается обязанность в обеспечении верховенства права в государстве, в случае если его не смогли обеспечить правотворческие органы в издаваемых правовых актах, в соответствии с потребностями отдельных индивидов, их коллективных образований, как носителей гарантируемых конституцией прав и свобод.

На судебные органы возлагается обязанность по защите и обеспечению прав, свобод человека и законных интересов граждан. Конституция РФ и международные договора гарантируют судебную защиту прав и законных интересов человека на государственном уровне - в системе судов Российской Федерации и на наднациональном уровне - обращаясь в международные органы по обеспечению прав и свобод человека. Не касаясь наднационального уровня, обратимся к определению роли и значения судебной системы в системе органов государственной власти современной России.

Идея правового государства о разделении власти основана на распределении властных полномочий на законодательные, исполнительные и судебные и сотрудничестве между властями для обеспечения максимальной эффективности в управлении делами общества[26]. По справедливому замечанию Ю.А. Тихомирова, «разделение властей нельзя доводить до крайностей и противоборства. ... надо повышать авторитет судебной власти и защиты с её помощью прав и законных интересов граждан и юридических лиц»[27][28]. Организация эффективной власти может быть достигнута включением отдельных полномочий каждой власти в компетенцию другой, при этом обеспечивая механизм контроля и сдерживания в отношении каждой ветви. Суды России, имея широкие полномочиями в рассмотрении возникающих споров, так же наделены компетенцией в обеспечении нормоконтроля и правотворчества. Последние функции вытекают из

28 первой .

Участвуя в разрешении правовых конфликтов, суд, применяя закон, восстанавливает нарушенное право и восполняет его в случаях, когда вскрываются правовые пробелы. Наиболее ярко правовосполнительная функция проявляется в ситуации связанной с восполнением правового пробела, а также когда суд отменяет неправовую норму закона, обосновывая, почему она является таковой.

Ещё С.С. Алексеев писал, что судебная практика обеспечивает восполнительную функцию суда по отношению к закону[29]. Значимость судебной практики как источника права свойственна не только системе англо­американского права, где она по традиции занимает основное место, но и в континентальном праве, где властвует закон[30], а судебная практика наделена «собственными, исконными функциями»[31].

Развивая указанную мысль, считаем, что такой функцией наделены разъяснения высших судов, так как единство формы судебного контроля определяет характер его разновидностей[32]. Развернувшаяся научная дискуссия относительно обязательности разъяснений Верховного Суда РФ вызвана отсутствием прямого указания на это в законах, которые создавались и изменялись под влиянием концепций советского права в теории государственного управления. Мировой опыт развития, уходящий корнями вглубь истории, в течение всех периодов своего существования предполагал право дачи разъяснений по вопросам судебной практики Верховным Судом нижестоящим судам государства. Если судебные функции осуществлял суверен, то он сам разрешал спор, восполняя пробел в праве или устраняя неясность закона. Такие решения суверена были обязательными для нижестоящих судов. Допустить возможность непризнания и (или) неисполнения решений суверена грозило нижестоящим судьям, а равно подвижником такой идеи лишением головы. С

разделением власти суверена на три ветви стали возникать сомнения в части обязательного характера издаваемых разъяснений высшим судебным органом страны, что на наш взгляд, представляется надуманным.

По мнению отечественных исследователей, правовой основой для определения судебной практики как источника права выступает ст. 1

Конституции РФ, определяющая Россию как правовое государство и обязывающая законодательные органы издавать только законы, а суды должны разграничивать право и закон, обеспечивая верховенство права и исключая возможности применения нормативных актов, противоречащих праву. Суд, истолковывая закон, изучая его соответствие с основным законом, общепризнанными принципами и нормами международного права, в случае нарушения законом международных актов, обязан препятствовать в его реализации, отказываясь применять его норму, обращаясь в вышестоящие суды. «Восполняя пробелы и разрешая противоречия в законодательстве, суд в настоящее время зачастую вынужден создавать (творить) право, иначе его деятельность станет не просто неэффективной, а приведёт к результатам, противоположным тем, которых от него вправе ожидать общество: он будет не защищать права, а способствовать их нарушениям»[33].

Полностью поддерживая эту точку зрения, заметим, что суд как особый правоприменительный орган может быстро и остро ощущать на себе недостатки и проблемы действующего законодательства при осуществлении правосудия. Нередки случаи, когда после вступления в силу закона судебная практика являет неоднозначное понимание и применение норм права, что может повлечь за собой различные правовые последствия в отношении субъектов права. Все чаще это наблюдается в настоящее время, когда качество законодательства не отвечает высоким требованиям времени. В этой связи у судов возникает огромная потребность в толковании норм закона.

Руководствуясь необходимостью единообразного уяснения и применения норм закона в судопроизводстве по возникающим спорам, издаются постановления Пленума Верховного Суда России. В разъяснениях высшего этого судебного органа для всей системы судов и несудебных органов сформулированы обязательные для применения правовые позиции, направленные на устранение дефектов нормативных правовых актов в правоприменительной деятельности.

В соответствии с ч.1 ст. 104 Конституции РФ правом законодательной инициативы наделяется Верховный Суд РФ по вопросам его ведения. Принимая во внимание широкий круг вопросов судебной практики, относящихся к компетенции арбитражных судов и судов общей юрисдикции, Верховный Суд РФ как субъект законодательной инициативы, имеет право вносить свои проекты законов либо изменений в них, фактически по всем отраслям законодательства, к которым обращаются суды при разрешении дел. В большинстве случаев, в основу законодательных предложений положена судебная практика применяемого законодательства.

Как отмечают В.И. Анишина и П.А. Гук, судебная практика позволяет не только оперативно регулировать спорные отношения и вырабатывать рекомендации единообразного применения судами нормативных актов, но и своевременно сигнализировать о неблагополучии и неэффективности в регулировании спорных отношений, непосредственно влиять на формирование законодательным органом правовых норм посредством выработанной в практике судебной материи[34].

Выступая одним из ключевых элементов структуры органов государственной власти, судебная система призвана обеспечивать права, свободы и законные интересы человека, единство судебной практики и организуемого правового пространства, стабильность в организации и функционировании государственных и негосударственных институтов. Как составная часть более сложной системы управления судебная система выполняет функцию разрешения правовых конфликтов. Усложнённый процесс механизма принятия мер, а также его

официальное не признание создаёт обратный эффект - дестабилизируют юридическую практику и как следствие это приводит к кризису судебной системы.

Как видим, отличительной чертой третьего направления исследования судейского права выступает его фактическое признание и использование на практике и его официальное, косвенное либо прямое отрицание. Государство допускает фактически создание норм права судами вопреки отсутствию такого законодательного разрешения.

Судебная система обеспечивает правосудие посредством рассмотрения споров и вытекающих из него функций нормоконтроля и правоприменения. Только в единстве реализации указанных функций можно говорить о действенном механизме предупреждения правонарушений, укрепления законности и правопорядка, обеспечивающих согласие и мир в обществе.

В этой связи трудно возразить М.Н. Марченко[35] и другим авторам[36], поддерживающим идею существования судейского права и выделяющих его особенности: 1) по своей природе не может быть самостоятельным, поскольку «привязано» к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия; 2) исходя от высшей законодательной власти оно осуществляется на основе и в рамках закона; 3) правотворческая деятельность суда преимущественно связана с необходимостью толкования (конкретизации) права и восполнения имеющихся пробелов в праве; 4) вырабатывается судьями в форме правоположений, которые основываются на «нормах и правовых принципах»[37]; 5) не может противоречить действующим законам, либо изменить или отменить закон; 6) существует в определенных границах или пределах предусмотренных законом и представляющих «стержень доктрины и практики прецедентного права,

охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней» .

Думается, что в российской правовой жизни формируется отношение к судейскому праву, характерное для третьего направления исследования. Вопросы решений высших судов, носящие прецедентный характер, в последнее время интересуют многих исследователей. Развернувшиеся споры учёных сводятся к поиску ответа на вопросы возможности признания судейского права в виде источника права в современной российской правовой системе. Правовая действительность постоянно указывает на фактическое оформление судейского права в качестве источника права, несмотря на официальное непризнание этого факта.

К сожалению, современная теория права не выработала точной дефиниции судейского права, в связи с чем, зачастую, судейское право отождествляется с правом судебным, что не совсем правильно, поскольку в этимологическом значении судебное право и судейское право отражают разные аспекты социально­правовой действительности. Судебное право с этимологических позиций обобщённо может быть определено как совокупность правовых норм, установленных и охраняемых государством и регулирующих отношения в сфере организации и осуществлении судебной власти, тогда как судейское право, охватывает собой сферу деятельности судей, устанавливающих судейские нормы, на основе которых разрешаются конкретные и аналогичные юридические споры.

Такую ошибку, на наш взгляд, допустил в своей статье В.Д. Брынцев «Судебное право: современная концепция правопонимания»[38][39]. Автор сводит результат правотворчества судов к судебному праву, куда включает и судебный прецедент, который предлагает определять общим понятием «судебное право». По мнению В.Д. Брынцева «для большей убедительности для признания решений судов всех уровней судебным правом необходимо провести детальное

сопоставление структуры судебных решений с общепринятым учением о

40

праве» .

«Судебное право, - на его взгляд, - это система правоустанавливающих,

регулирующих, запрещающих норм права, содержащихся в решениях Европейского Суда по правам человека, конституционных, высших судов государств, а также правовых позициях судов общей юрисдикции,

41

провозглашенных в процессе осуществления правосудия» .

Представленная В.Д. Брынцевым дефиниция предлагает определить одно понятие через другое, в нашем случае смешивая значение «судейского права» и «судебного права», что, полагаясь на научную достоверность, не допустимо. Подобные неточности есть и у других ученых.

Так, в особом мнении по толкованию отдельных положений статьи 125, 126,

127 Конституции РФ судья Конституционного Суда РФ В. А. Гаджиев отметил, что подобные «решения судов представляют собой появление судебного права, развитие которого крайне необходимо для российской правовой системы в целях

42

преодоления позитивистских подходов» .

Думается, что автор высказался о судейском праве, тогда как судебное право объединяет в себе организацию судоустройства, различные виды судопроизводства, к которым можно отнести: арбитражное, административное, гражданское, конституционное, и уголовное судопроизводство, выступающие в качестве отдельных отраслей права. Вопросы о судебном праве не новы для юридической науки, поскольку исследовались в разные периоды , и в какой той мере развивают судейское право.

40 Там же. С. 18.

41 Там же. С. 18.

42 Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П ««По делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации»« // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 25. Ст. 3004.

43 См., например: Строгович М.С. Судебное право: предмет, система, наука // Советское государство и право. 1979. № 12; Проблемы судебного права / под ред. д.ю.н., проф. В.М. Савицкого. М., 1983; Витрук Н.В. Система российского права (современные подходы) // Российское правосудие. 2006. № 6; Мурадьян Э.М. Судебное право. СПб., 2007; Ефремова Н.Н. Становление и развитие судебного права в России. М., 2007; Малько А.В., Семикин Д.С., Люкина О.В. Судебное право как важнейший элемент судебной системы // Российская юстиция. 2010. №3; Гук П.А. К вопросу о формировании отрасли «судебное право» // Система права в Российской Федерации: проблемы теории и практики : Сборник научных статей. Материалы V ежегодной международной научной конференции, 19-22 апреля 2010 г. / Отв. ред. В.М. Сырых, С.А. Рубаник. - М. : РАП, 2011; Литвинова К. А.

Такие примеры свидетельствуют о необходимости исследования судейского права с позиции общей теории права с целью уяснения его смысла и содержания.

При этом следует понимать, что судейское право всегда было и остаётся неотъемлемой составной частью и особенностью романо-германского права. Речь идёт о выделении и отдельном рассмотрении судейского права как относительно самостоятельного явления, возникшего и существующего в системе романо­германского права в силу обобщённости принимаемых законов и особой практики их применения.

М.Н. Марченко, анализируя характерные черты и особенности романо­германского права, приходит к выводу о том, что «исходя из огромной теоретической и практической значимости данной особенности романо­германского права как фактора формирования и развития судейского права, а также из значительной емкости исследуемой материи, вопрос о влиянии римского права на романо-германское, а вместе с ним и на функционирующее в его пределах судейское право требует особого, более обстоятельного

44

рассмотрения» .

В общем виде судейское право представляет собой систему общеобязательных принципов и норм, установленных высшими судами и содержащихся в официально опубликованных судебных актах, направленных на регулирование общественных отношений.

Анализируя концепции судейского нормотворчества можно выделить две его разновидности: позитивистскую и естественно-правовую.

Позитивистская концепция подразделяется на аналитический и социологический позитивизм. Последователи аналитического позитивизма признают судейское нормотворчество, так как суды являются частью системы органов государственной власти, а их полномочия рассматриваются как делегированные от государства (короля, парламента). Теоретики аналитического

Судебное право в современной России: общетеоретический аспект. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2013 и др.

44 Марченко М.Н. Характерные черты и особенности романо-германского права // Государство и право. 2016. № 3.

С. 11.

позитивизма, поддерживая судейское правотворчество, сосредотачиваются на анализе текстов судебных решений и говорят о том, что позиция судей должна быть логически выверена и не может идти выше семантических построений, выходя за пределы внеправовых оснований, которыми выступают мораль, справедливость, иные социальные цели. Аналитический позитивизм создал целую систему знаний на исполнение судебных функций в части надлежащего применения прецедентов, методов толкования, независимости судей, преодоления субъективных взглядов и др.

Социологический позитивизм не просто признаёт существование судейского права, но и сводит всё к тому, что право создают только судьи. Такое мнение обосновывается убеждённостью, что только судейское понимание права, а не законодательство является конечным и абсолютным. В связи с этим вдохновители социологического позитивизма оценивают не только прецеденты, но и всю судебную практику, которая, по их мнению, не зависит от законодателя, а обуславливается экономическим интересами и политическим установками и внутренними морально-нравственными ценностями судей. С таких позиций обосновывалось неограниченное расширение судейской деятельности английской системы права, которая на современном этапе не имеет такого неограниченного расширения своей деятельности.

С позиции естественно-правовой концепции существование судейского права не признаётся. Последователи теории отводят судьям роль вдохновителей, хранителей права, открывающих его значения гражданам. Прецедентное право в концепции юснатурализма существует и неизменно во времени, оно базируется на разуме и потому судьи не имеют в отношении такого права никаких полномочий. При этом, естественно-правовые концепции говорят о возможности отступления от прецедентов, если суд найдёт такие прецеденты абсурдными, неправильными или несправедливыми.

Рассматривая судейское право как разновидность позитивного права, необходимо выделить его специфические признаки.

Во-первых, судейское право несёт в себе позитивистский характер форм и содержащихся в них норм.

Такая особенность форм судейского права объясняется судейским происхождением, которое указывает на прямую и постоянную связь с государством, подобно актам традиционного позитивного плана.

Причина этого состоит в том, что правотворческая деятельность суда, обладающая весьма специфическими особенностями, воспринимается в обществе как деятельность гуманных, справедливых внегосударственных органов, в повседневной жизни они всегда были и останутся сугубо государственными учреждениями. В этой связи, акты, издаваемые ими, несмотря на свои особенности и неписанную форму, всегда будут оставаться по своей природе и характеру актами позитивистского и государственного характера.

Проведя аналогию с позитивным правом, нетрудно заметить, что такие акты напрямую связанны с государственными органами, а именно - с их правотворческой активностью, из чего можно заключить, что они «издаются или санкционируются государством и охраняются не только воспитанием и убеждением, что свойственно и другим социальным нормам, но и возможностью применения, когда это необходимо, принудительных юридических санкций»[40].

В сложившейся в XIX в. концепции позитивизма, можно выделить два подхода в определении юридического позитивизма. Первый «позитивизм законов» (gesetz positivismus) опирается на правовой опыт стран континентального права, где в качестве основного элемента выступает закон и система нормативных правовых актов. Во втором подходе, получившем название «позитивизм решений» или «аналитический позитивизм» (Urteilpositivimus) отражается юридический опыт стран системы общего права, где при проведении правовых научных исследований за основу берутся судебные прецеденты или

другие акты судебных органов. Все имеющиеся формы судейского

46 правотворчества принято относить ко второму варианту .

Рассматривая судейское право как форму «позитивных решений», можно заметить, что такая версия юридического позитивизма, как и версия «позитивизма законов», в отличие от других форм юридического позитивизма (психологического, социологического позитивизма и др.) адресовано к разряду этатистского позитивизма, определяющего право не иначе как общеобязательное для всех веления (предписания) государства[41][42].

В отличие от «законнического позитивизма», рассматривающего все право в виде совокупности общеобязательных норм, а его различные формы к совокупности нормативных правовых актов, не отрицает особой юридической значимости наряду с нормативными правовыми актами, прецедент и другие судебные решения, имеющие нормативный характер.

Указанный подход в рассмотрении прав связан с именем Ч. Харта и его представлениями о мягком позитивизме (soft positivism), опознающим «влияние на существующее право не только сугубо позитивистских», но и других обстоятельств[43].

Во-вторых, в актах-документах (формах) судейского права содержатся не только общеобязательные нормы, но и правовые принципы.

Речь идёт о традиционных принципах, «заложенных» в судебные решения нормативного плана. К таковым можно отнести принцип под названием «stare decisis» и ряд других.

В соответствии с принципом «stare decisis», при рассмотрении сходных дел, судьям следует руководствоваться общими нормами или нормой, под названием «ratio decidendi», выступающей сутью судебного прецедента.

Полагаясь на сложившуюся практику прецедентного права, «ratio decendi» выступает составной частью формы судебного прецедента и являет собой общее

правило, основную линию рассуждений предопределяющую путь принятия решения по конкретному делу, либо характер наставлений, адресованных

49

присяжным заседателям .

Указанное правило выступает сутью формы судейского права, выступающего в виде прецедента. Такое правило в системе общего права выступает как морально обоснованное, желательное и строго обязательное требование к принимаемым решениям. В этой связи специалисты прецедентного права, обоснованно указывают на следующее: «если судья упорно и

недвусмысленно уклоняется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан сослаться в силу множества причин и решений других судей, вполне возможно, что будут приняты меры к освобождению его от должности»[44][45].

Принимая во внимание обязательность исполнения судами принципов и норм судейского права, в особенности соблюдения принципа «stare decisis», само прецедентное право, выступая разновидностью судейского правотворчества определяется как право, «состоящее из норм и принципов, создаваемых и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения»[46].

Вместе с этим стоит заметить, что при слушанье дела с «большим числом различных прецедентов», в содержании которых имеются помимо норм и принципы, судья вынужден учесть ранее вынесенное решение, либо решить дело таким образом, как оно было ранее решено, при условии «если он не найдёт убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом». При этом, судья «может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения»[47].

В судейском праве наряду с принципом «stare decisis» особое место

53

отводится таким принципам как: разделение властей , равноправие граждан,

54

соразмерность и др.

Названные и ряд других принципов, которые рассматриваются в западной

55 56

литературе и приравниваются к нормам права , не всегда в прямом и открытом виде представлены в формах судейского права. Исследователь вынужден их выявлять, анализируя ту или иную конкретную ситуацию. Такие принципы всегда присутствуют в правовых актах, издаваемых судебными органами, и вместе с содержащимися в них правилами регулятивное воздействие на различные сферы общественных отношений.

Признание активного регулятивного воздействия принципов права, вместе с нормами права, выступает признаком «мягкого позитивизма», нового направления в философии права.

В-третьих, появление и последующее развитие разнообразных форм судейского права имеет место и обуславливается юридически установленными фактами и иными жизненными обстоятельствами.

Под фактами, вызвавшими появление позитивного права с его отдельными разновидностями, включая судейское право, издавна принято понимать, реальность и всё то, что относится к символическому, идеальному, так как «оно каким-то образом существует и утверждается»[48][49][50][51][52].

Свою высокую актуальность «узкое» и «широкое» представление о фактах, определяющих позитивное, а вместе с ним и судейское право, выступающее его разновидностью, сохраняет и в настоящее время. Особое значение для судейского права приобретает узкое понимание фактов как данности, на основе которых прямо либо опосредованно выстраивается решение.

Под фактом, в узком значении понимается «данность», «все то, что существует в конкретном времени и несёт в себе печать индивидуальности»[53].

В юридической литературе справедливо замечено, что «миссия юристов, в частности судьи, сводится к тому, чтобы применять к фактам регулирующие их правила»[54]. Принимая во внимание существование прямой и обратной связи в правовом материале, представленном в виде разнообразных правовых форм, норм с фактическим материалом в виде данности, следует вспомнить об отмеченной Ж.-Л. Бержелем проблеме на возникающую проблему позитивного права, которая сводится к определению того, «как и каким образом можно перейти от определённой фактической ситуации к юридическому правилу или, наоборот, от юридического правила к подчинённым ему фактическим ситуациям».

Обращение к судейскому праву и его формам позволяет выделить следующие группы факторов, которые оказывают на него влияние: а) обстоятельства, имеющие значение для судебных решений, выносимых конституционным судом, судами общей юрисдикции, арбитражными судами; б) участники судебного процесса (юридические либо физические лица); в) выработанные в рамках вынесенного судебного решения нормы.

При этом последнее следует определять не в аспекте «должного», а как реально существующее, не забывая о том, что «по основному смыслу своему положительное право есть право установленное, историческое, реально существующее и существовавшее, ставшее так или иначе фактом и не могущее не обладать фактическим характером»[55].

Особую роль в системе факторов, влияющих на судейское право, отведено нормативным фактам. Изучая их Л.И. Петражицкий писал следующее: «под нормативными фактами в области теории позитивного права и отдельных его видов следует разуметь не факты определенной категории, обладающие определенными объективными признаками, например в надлежащей форме изданные законы, известного рода обычаи как таковые, судебную практику как

таковую и т.д., а лишь (представляемые) факты этого рода, поскольку они фактически действуют нормативно, возбуждают соответственные позитивно­правовые переживания»[56].

Н.Н. Алексеев называет нормативные факты «нормоустановительными» и относит к ним разнообразные обыкновения, «принятый и заведенный порядок вещей», «старину», привычки и прочее. «При изучении этого нового вида нормативных фактов, прежде всего, встаёт вопрос о природе обусловленности, которая из них вытекает»[57][58]. Отвечая на свой вопрос, учёный пишет, что привычка способна «обуславливать» поведение людей, если она носит «чисто автоматический характер», который обусловлен автоматической способностью следовать образцу поведения из простой косности либо из соображений удобства,

63

пользы и наименьшей траты сил .

Безусловно, нормативные факты в виде обычаев, традиций, привычек, и других подобных феноменов всегда оказывали большое влияние на эволюцию судейского права и его формы. Особенно чётко это наблюдается в системе англо­саксонского права, где возникновение и развитие судейского права, прецедентов полностью зависело от существовавших в обществе традиций, обыкновений, привычек, обусловленных сложившимся порядком вещей.

На судейское право и его формы большое влияние в правовой системе оказывают наряду с нормативными и иные факторы. Разнообразие состоит в том, что одни из них действуют непосредственно, а другие - опосредованно, косвенно.

Наряду с перечисленными факторами, оказывающими влияние на судебное правотворчество отдельно можно выделить следующее: 1) развитие

законодательного регулирования в определённой отрасли либо институте права; 2) возникновение социальных последствий в результате судейского правотворчества; 3) характер рассмотрения судьями дел, их представления о рамках судейского правотворчества.

В связи с этим, краткое освещение вопроса влияния статутного права на объём судебного правотворчества показывает ряд своих особенностей.

Так, например, уголовное право Англии во второй половине XIX века развивается на основе статутов принятых Парламентом, как следствие основные группы составов преступлений: против жизни и здоровья, собственности, половой неприкосновенности и другие, содержатся в системе кодифицированных, консолидированных актов. Вопросы соучастия, покушения на совершение преступления, особенности ответственности несовершеннолетних представлены в законодательстве. Из сказанного следует, что судейское правотворчество в уголовной сфере в системе общего права носит второстепенный характер по отношению к законодательству. Обращение к системе договорного и деликтного права показывает, что оно эволюционирует на основе не статутного, а прецедентного права. Данное обстоятельство доказывает, что судебное правотворчество, с одной стороны, носит самостоятельный характер, с другой, ярко прослеживается его зависимость от статутного права.

Последствия, наступающие в уголовно - правовой сфере могут нести в себе более негативные последствия по сравнению с отраслями частноправового характера. Негативные социальные последствия от создаваемых в рамках прецедента уголовно правовых норм могут перевешивать достоинства новых прецедентов.

Рассматривая стиль судейского усмотрения можно выделить судей- активистов и судей-традиционалистов. Первая категория судей признаёт факт судейского правотворчества и готова устранять неясности в законодательстве, восполняя пробелы в праве. При толковании права такая категория судей предпочитает телеологический подход, разъясняя свои позиции, полагаясь на цели. Такие судьи чаще всего пересматривают и отвергают имеющиеся прецеденты, создавая взамен новые, а при рассмотрении сложных дел руководствуются соображениями судебной практики и принципами права.

Судьи - традиционалисты не признают правотворческие полномочия судей и считают себя исключительно толкователями и применителями права. При

возникновении спора о применении права вызванного неопределённостью статутного права либо неясностью в применении прецедента они отказывают в принятии решений, ссылаясь на отсутствие нормы, определяющей механизм разрешения возникшего юридического вопроса.

Обращаясь к анализу английского судейского права, стоит вспомнить об особенности отмеченной лордом Девлином, который выделил активное и динамичное судейское нормотворчество. Активное нормотворчество основано на общественном консенсусе, а судья творит своё право, оценивая те социальные изменения и процессы, которые произошли в обществе. Динамичное правотворчество связано с изменением социальных процессов общества и «основывается на предварительной пропаганде» принимаемого судейского

64

решения .

Подводя промежуточный итог, можно отметить, что судейское правотворчество может возникать в тех отраслях, институтах права, в которых статутное регулирование выполняет второстепенную роль и позитивный эффект от вносимых изменений более ощутимый, нежели негативные последствия. Особая роль в формировании судейского права отводится судьям, рассматривающим отдельные дела.

Непосредственное воздействие на процесс формирования и развития форм судейского права возможно, когда речь идёт о таких его формах, как судебный прецедент (система общего права) или решения нормативного характера (постановления), исходящие от высших судебных органов. Во всех приведённых примерах в качестве нормативных факторов, оказывающих влияние на судейское право нет и не может быть никакой другой альтернативы. Всё оказывающее влияние на судебные прецеденты и постановления суда напрямую связано с процессом формирования разнообразных форм судейского права и оказывает на него непосредственное воздействие.

Судейское право, как и позитивное право, ретроспективно. Названный признак связывается с тем, что судейское право формируется на основе

64 См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 62-63.

свершившихся фактов. «Любая созданная судьями норма права, как и все

65 судейское право в целом, всегда ретроспективна, в своих действиях» .

Характер и природа ретроспективного нормотворчества, определяет общее правило по которому каждое «конкретное решение суда приобретает в будущем качества юридической нормы при рассмотрении на его основе аналогичных дел»[59][60][61]. Очевидно, что названный характер судейского права преимущественно проявляется в практике Европейского суда по правам человека (далее ЕСПЧ), в системе общего права, где «в ситуации пробела и (или) неясности в праве используются общие нормы и принципы, формируемые самим Судом ЕС

67 применительно к конкретным спорам» .

Формирование судейского и позитивного права обусловлено профессиональным правосознанием. В разработке позитивных норм участвуют субъекты, обладающие профессиональным правосознанием. Судейское право исходит от судей и формируется на основе профессионального правосознания судейского корпуса. В обоих случаях правотворческая деятельность не может обойтись без соответствующего воздействия правосознательных установок, представляющих собой психическое отражение правовой действительности в сознании правоприменителя, законодателя, толкователя права и других заинтересованных лиц.

Выступая одним из главных факторов воздействия на процесс толкования права, правоприменения, на различные виды правотворчества, правосознание выполняет специальные функции и выполняет особую роль в процессе появления и последующего развития позитивного и судейского права и его отдельных форм в частности.

Осуществляя свою деятельность на профессиональной основе, судьи приобретают необходимый уровень профессионализма, который отражается в итоговых результатах деятельности и их оценке общественностью. Поэтому для общественных структур, граждан важно не само устройство судебной власти, а

результаты работы судей, которые выражаются, в том числе и в формировании судейского права.

Формирование высокого уровня правосознания судей полагается на позитивном отношении к общепринятым нравственным и правовым устоям. По этому поводу приведём справедливые высказывания: «Судья должен быть не просто образованным человеком, но иметь высокую внутреннюю культуру, добропорядочный стержень»[62][63], «судьи должны не только обладать высочайшей юридической компетенцией и квалификацией, но и столь же высокой общей и 69

правовой культурой, хорошей грамотностью» .

По мнению И.Н. Леонова, различают объективную и субъективную организационную культуру сотрудников судебной системы. Объективная организационная культура проявляется в функционировании судов и структур, обеспечивающих выполнение судебных решений, а субъективная культура характеризует уровень индивидуального восприятия соответствующими служащими существующих в организации ценностей, в качестве которых выступают как представления служащих о принципах деятельности организации и взаимоотношениях ее членов, так и модели поведения судебных служащих и речевые стандарты обращения к гражданам[64].

Значительно раньше об этом говорила Е.А. Лукашева, указывая, что в сознании важно наличие идеи законности, создающей необходимую нормативно­правовую ориентацию индивиду[65]. Проблемы недостаточного уровня правосознания судей и не признания официально судейского права тесно связаны с вынесением заведомо неправосудных судебных актов[66].

Возникновение ситуаций с вынесением заведомо неправосудных судебных актов свидетельствует о недостаточно высоком уровне судебного правосознания,

что становится причиной пренебрежения интересами правосудия и существенно умаляет авторитет судебной власти, подрывается доверие общества к суду. Следствием этого является «кризис доверия к судебной системе». А. А. Иванов вполне справедливо заметил, что «внутри самого судейского сообщества должно сформироваться, наконец, понимание того, что всех нас, независимо от принадлежности к той или иной ветви судебной власти, объединяют общие ценности и принадлежность к одной корпорации. Забывая об этом, мы разрушаем остатки того уважения, какое ещё есть у общества к судебной системе и которое оно из последних сил пытается сохранить. Право быть судьей не является неотъемлемым, уважение общества не прилагается к назначению на должность. Это право надо доказывать каждый день. Это уважение надо завоёвывать и сохранять. Иначе суды перестанут быть судами и более не смогут справляться с ролью арбитра в спорах граждан не только друг с другом, но и с государством. А этого не может себе позволить ни одна страна, и наша - не исключение»[67].

Действительно, понимание этих постулатов судейским сообществом способно привести к масштабным изменениям внутри судебной системы. Изменениям, которые самым положительным образом скажутся на принимаемых судебных актах и на формируемом судейском праве.

Следующей отличительной особенностью судейского права выступает то, что нормы, выработанные судьями, содержатся в официально опубликованных актах.

Несмотря на то, что Конституция РФ наделила судебную власть независимостью и самостоятельностью, легальное закрепление термина «судебный акт» отражено в ФЗ от 22 декабря 2008 г. № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации»[68]. Статья 1 названного закона определяет, что судебный акт - решение, вынесенное в установленной соответствующим законом форме по существу дела,

рассмотренного в порядке осуществления конституционного, гражданского, административного, уголовного, арбитражного судопроизводства.

Так же судейское право оказывает значительное влияние на формирование правовой политики государства и на упорядочение общественных отношений в силу сложившейся на практике тенденции усиления прецедентного характера принимаемых актов.

Предвидя возражения сторонников, отрицающих позитивный характер судейского права, убедительно доказывающим примером усиления роли судебных актов в системе российского права выступает определение Конституционного Суда РФ от 19 ноября 2009 г.[69], которым был продлён мораторий на смертную казнь. По сути, судом было принято определение, в соответствии с которым смертная казнь в современной России была приостановлена, поскольку субъекты процессуальной деятельности строго придерживаются правовой позиции, изложенной в акте Конституционного Суда, а суды общей юрисдикции не выносят приговоры с назначением наказания в виде смертной казни.

Таким образом, сложилась довольно парадоксальная ситуация, в которой судебный акт отменил применение действующего законодательства, предполагающего реализацию смертной казни в современной России, тогда как в классическом представлении он должен издаваться на основе и во исполнение права и закона.

Ещё одним ярким примером широкого действия норм судейского права выступает постановление Конституционного Суда РФ по делу о применимости решений ЕСПЧ на территории РФ от 14 июля 2015 года, в котором последний, по сути, изменил механизм применения Европейской конвенции о защите прав

человека и основных свобод (далее ЕКПЧ), а также отдельных протоколов, относящихся к ней и существовавших до вынесение соответствующего решения. Базовым моментом в правовой позиции Конституционного Суда РФ выступает формулировка о том, что ЕКПЧ и основанные на ней правовые позиции ЕСПЧ не могут отменять приоритета Конституции РФ. Их реализация на практике возможна только в условиях признания за Конституцией РФ высшей

76

юридической силы .

Своим постановлением Конституционный Суд РФ, фактически блокировал:

1) применение п. 4 ст. 15 Конституции РФ и ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»[70][71][72]; 2) ранее имевшиеся возможности ЕСПЧ своими решениями воздействовать на национальные интересы Российской Федерации.

Вместе с тем, признавая факт существования судейского права, следует оговориться, что возникновение норм судейского права является «побочным», второстепенным результатом судебной деятельности. Создание новой нормы права (судейской нормы) не является основной целью функционирования судебной системы, «судебное правотворчество носит вторичный характер, который заключается во внесении в нормативную систему так называемых

78

вторичных новшеств» .

Следует понимать, что в современной России и в романо-германской правовой системе по своей природе суд - это не законодатель. «Задача судов заключается в том, чтобы, решая дела и обнаружив отсутствие нормы, восполнять пробелы в праве. Судьи устанавливают нормы не только в случае пробелов в

праве, но и тогда, когда норма имеется, но, по мнению суда, устарела или является неопределённой. В таком случае суд вправе отойти от неё и установить новую норму»[73][74], либо особые правила рассмотрения спора, до принятия соответствующего закона (курсив мой - С.К.). Такое положение характерно для деятельности Конституционного Суда РФ и Верховного Суда России.

По мнению П.А. Гука, указанные нормы обладают следующими признаками: устанавливаются высшими судебными органами в определённом судопроизводстве, имеют общеобязательный, формально определённый характер, обеспечивают единообразное применение, действуют до принятия нормы права 80

законодательным органом .

В целом соглашаясь с мнением автора о признаках судейской нормы, считаем необходимым уточнить сложившиеся представления, что позволит более качественно отграничить её от других категорий.

К характерным признакам судейской нормы предлагается отнести: а) обязательность - судейская норма подлежит применению всеми субъектами права в соответствии с определяемым для неё в системе юридических норм иерархическим положением; б) формальная определённость - изложение нормы осуществляется в определяемых законом формах (определение, постановление, правовая позиция суда и др.) и публикуется в источниках официального опубликования обзора судебной практики; в) преемственность - норма раскрывается на основе судейского усмотрения, полагаясь на судейский опыт, накопленный в судебной практике (каждая судебная норма должна быть утверждена, полагаясь на общие принципы права либо на аналогичные дела, рассмотренные судом); г) обоснованность принятия - создание судейской нормы должно быть вызвано пробелом в праве, противоречием в праве, либо в целях повышения эффективности осуществления правосудия; д) нормативность - судейская норма несёт в себе ответ на вопросы не конкретного факта, а применения права в целом.

Таким образом, судейская норма представляет собой общеобязательное, формально определённое судейское правоположение, отражающее в себе преемственное, обоснованное, нормативное решение обнаруженного пробела, противоречия в праве и направленное на повышение эффективности осуществления правосудия.

Учитывая признаки, присущие судейской норме, можно выделить понятийные формы, через которые может быть представлено судейское право: судебный прецедент, судебная практика, правовая позиция суда, о чём более детально будет рассмотрено в последующих главах проводимого исследования.

В качестве общетеоретического определения судейского права предлагаем руководствоваться следующей дефиницией: судейское право - это система принятых высшими судебными органами норм и принципов, выработанных на основе судейского опыта и усмотрения в процессе правоприменения, получивших своё закрепление в установленных законом судебных актах и направленных на преодоление пробелов в праве, обеспечение единообразного правоприменения в осуществлении правосудия.

В качестве признаков судейского права, подчёркивающих его характер можно выделить следующее: 1) несёт в себе позитивистский характер форм и содержащихся в них судейских норм; 2) в актах (формах) судейского права содержатся не только общеобязательные нормы, но и правовые принципы; 3) формы судейского права возникают на основе жизненных и юридически установленных обстоятельств; 4) оно как и позитивное право ретроспективно; 5) разработка судейского права, как и позитивного права, связана и обусловлена профессиональным правосознанием; 6) нормы судейского права содержатся в официально опубликованных судебных актах; 7) оказывает влияние на

формирование правовой политики государства и на упорядочение общественных отношений.

Полагаясь на представленное определение судейского права, трудно согласиться с мнением А.В. Корнева, отметившего, что правотворческая деятельность судов осуществляется в таких процессуальных формах как

«рассмотрение конкретных дел, осуществление нормоконтроля»[75], поскольку все вышеперечисленные формы деятельности связаны с осуществлением правосудия, но ни в коей мере не правотворчества. Тогда как правотворческая деятельность суда связана с преодолением имеющимися юридическими средствами пробелов, коллизий и возникающих неточностей законодательства. Обобщение такого материала являет собой особый процесс мыслительной и процессуальной деятельности, предполагающий выработку особых форм документов в виде разъяснений или рекомендаций по вопросам применения действующего законодательства.

Оценивая в целом деятельность судов в современной России, необходимо отметить возрастающую роль принимаемых ими судебных актов в регулировании общественных отношений. В этой связи, прав В. Н. Синюков, отметив следующее: «в ближайшей перспективе должна наметиться тенденция к известной структурной эволюции системы российского права в направлении усвоения ею элементов общего (судебного прежде всего) права, которое сначала фактически, а затем формально-юридически будет получать самостоятельное значение в системе источников российского законодательства»[76]. При этом возьмём на себя смелость уточнить, что в своём контексте, думается, что автор говорил о судейском праве, а не о судебном.

В современной России судейское право пока не получило официального признания, однако в силу возрастающего значения принимаемых высшими судебными инстанциями правовых позиций, имеющих общий характер, неизбежно поднимется вопрос о его признании и обстоятельном изучении. По нашему мнению, развитие судейского права возможно в тех странах, где законодательно или доктринально судебным органам предоставлено право формулировать, толковать и конкретизировать нормы права.

На основании изложенного, можно сделать вывод о существовании судейского права в правовых системах государств в той или иной форме, что в

свою очередь требует разработки общетеоретической концепции судейского права, предполагающей познание правовых основ судейского права; его субъектов и принципов осуществления; рассмотрение критериев и границ судейского правотворчества, его форм, правил формирования и применения.

<< | >>
Источник: КУПЦОВА София Николаевна. СУДЕЙСКОЕ ПРАВО: ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЙ И СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АСПЕКТ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Пенза - 2017. 2017

Еще по теме Глава 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СУДЕЙСКОГО ПРАВА:

  1. § 2.1. Структура, классификация и общие положения об осуществлении корпоративных прав
  2. 1.1. Общая характеристика проблемы презумпции истинности приговора
  3. § 2. Государственность и право в Средней Азии
  4. Предмет и метод избирательного права
  5. 1.5.3. Составные части Свода Юстиниана (общая характеристика)
  6. Лекция N 5. Семейное право
  7. 2.2. Право Древней Греции и Рима Общая характеристика
  8. Тема 2 Судебная власть: понятие, сущностные характеристики
  9. 1.9.1. Общая характеристика
  10. § 3. Тайна права
  11. «семьи» в праве
  12. § 1. Общая характеристика буржуазного правосудия по гражданским делам
  13. Тема 7. Государство и право Древнего Рима в царский период и период республики
  14. ГЛАВА ВОСЬМАЯ. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ РОССИЙСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОСТИ
  15. ГЛАВА ДВАДЦАТАЯ. ПРАВОСОЗНАНИЕ И ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА
  16. ГЛАВА 5. ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В САНКЦИЯХ СТАТЕЙ ОСОБЕННОЙ ЧАСТИ УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
  17. Общая характеристика проблемы презумпции истинности приговора
  18. §1. Конституционные основания выработки и применения права арбитражными судами в Российской Федерации
  19. Глава 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СУДЕЙСКОГО ПРАВА
  20. Глава 4. ПУТИ ОПТИМИЗАЦИИ СУДЕЙСКОГО ПРАВА: ЗАРУБЕЖНЫЙ И ОТЕЧЕСТВЕННЫЙ ОПЫТ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -