диктат бытия и рациОнальнОе в праве

1

ДИКТАТ БыТИЯ, требования многообразных экономических, политических, духовных отношений, складывающийся на этой основе опыт решения жизненных ситуаций («требующих права») – вот что с фактической стороны характеризует содержание и развитие права, его реальную первооснову.

Такой в принципе вывод следует и при более широком подходе к проблеме, когда основа права также рассматривается под углом зрения факторов и условий, выражающих диктат бытия, но уже в контексте социальных фактов более высокого уровня и соответственно – в отношении национальных юридических систем в целом.

Вот одна из наиболее полных характеристик таких факторов и условий, которая принадлежит перу уже ранее цитированного автора – видному правоведу Э. Рабелю. Размышляя над проблемой о «научном идеале» понимания права, он говорит: «Материалом для размышлений о проблемах права должно служить право всей земли, прошлое и настоящее, связь права с почвой, климатом и расой, с историческими судьбами народов – война, революция, основание государства, порабощение, – с религиозными и этническими представлениями; тщеславием и творческой силой отдельных личностей; потребностью в производстве и потреблении товаров; интересами слоев, партий, классов. Воздействуют духовные течения всех видов – так как не одни феодализм, либерализм, социализм производят каждый другое право – и последовательность избранных путей развития права и, не в последнюю очередь, поиск государственного и правового идеала. Все это взаимно обусловливается в социальном, экономическом и правовом оформлении»2.

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 396.

2 Rabel Ernst. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung // Rabel Ernst. Gezammelte Aufsätze.

425

Право на пороге нового тысячелетия

При всей основательности приведенных суждений обращает на себя внимание то обстоятельство, что и они главным образом делают ударение на внешних факторах и условиях, которые также охватываются общей формулой – «диктат бытия». Даже такие, казалось бы, обстоятельства субъективного порядка, как «связь с религиозными и этическими представлениями», «воздействие различных духовных течений», «последствия правильности избранного пути развития права», представляют собой не только факты существующей действительности, но и в конечном счете вполне обоснованно поставлены автором в зависимость от существующего строя, от социальных, экономических, правовых реалий.

2

РАССМАТРИВАЯ ПЕРВООСНОВУ права, вполне оправданно пойти даже дальше разделяемой многими мировоззренческими доктринами формулы о «бытии», его определяющем значении для права и видеть в праве органический и глубинный элемент самого социального строя данной страны, его цивилизационных устоев. В чем-то, плюс к тому, связанных и с природной средой.

Например, ряд специалистов по сравнительному праву соотносят сам феномен общего, прецедентного права в его классическом, английском образце с «матросским образом жизни» англичан, исключающим строгое планирование на будущее, жесткую регламентацию в заранее отработанных нормах закона изменчивых общественных отношений. Не меньше оснований связывать с суровой северной природой своеобразие юридических систем стран, относящихся к скандинавской (в широком смысле) группе – Швеции, Норвегии, Финляндии, Дании. В том числе – стремление этих стран к правовой интеграции, «деловой и единообразный настрой» в решении сложных юридических проблем. Главное же – это то обстоятельство, что, проникая в самые глубины, недра социального строя, всей народной жизни, юридические порядки становятся каким-то неотъемлемым, неподатливым для какого-либо внешнего влияния элементом жития, быта, самого образа жизни людей, сложившегося в данной общности.

рым стоит внимательно приглядеться.

426

Часть вторая. Закон и живое право

Известно, что Индия к началу своей английской колонизации (со времени создания в 1600 г. Ост-Индской компании) представляла собой страну с высокой культурой и исправно работающей самобытной юридической системой – весьма своеобразным индуистским правом, а с династии Великих Моголов – в ряде регионов еще и исламским правом.

Между тем колониальные структуры в XVIII–XIX вв., не ограничиваясь издавна существующими на индийской земле правовыми порядками, во многом основанными на самобытных философских представлениях, религиозных верованиях и обычном праве, постепенно через учреждаемую ими судебную систему (сначала королевских судов мэров в некоторых городах – mayors courts) стали в согласии с новыми развивающимися экономическими отношениями внедрять юридическую систему колониальной державы. Индийские суды начали принимать решения по конфликтным ситуациям «в соответствии с правом и справедливостью», т.е. по сути дела – в соответствии с английским общим, прецедентным правом и английскими законами того времени. Шаг за шагом сообразно провозглашенному требованию «справедливости, беспристрастия и добросовестности» в деятельности индийских судов все более утверждалось английское общее, прецедентное (как мы видели, крайне своеобразное) право – common law1.

Но вот что характерно: проходили десятилетия и десятилетия, как будто факт кардинальной смены юридических систем состоялся. Тем не менее на индийской территории на деле, в практических отношениях, касающихся ряда сфер жизни, особенно в области наследственного и семейного права, продолжало доминировать «свое», индуистское право, а в ряде регионов – исламское право.

В чем тут дело? А как раз в том, что индуистское и исламское право – своеобразные системы социальной регуляции, неотделимые от всей культуры, религиозных верований и философских представлений индийцев и уже поэтому прочно утвердившиеся в нравах, самом образе жизни населения Индии. И вполне объяснимо в этой связи, что – и с этим в принципе считалась английская колониальная политика – «местное», коренное индуистское и исламское право оставалось, в особенности по проблемам, затрагивающим глубоко укоренен-

1 Вот что было сказано в одном из решений Тайного совета, осуществлявшего с 1833 г. функции апелляционной инстанции по решениям индийских судов: «Дело должно быть решено с беспристрастностью и добросовестностью. Эти термины следует толковать в смысле норм английского права, если установлено, что они применимы в условиях данного общества» (Waghela Rajsanjia v. Sherh Masludin (1887), L.K. 14 1 A, 89, 96).

427

Право на пороге нового тысячелетия

ные традиции и нравы населения (т.е. как раз сферы сугубо личных отношений, семейных и наследственных дел), носителем самобытной культуры Индии. И здесь вырисовывается одна из многозначительных (подтверждаемая аналогичными фактами из истории в сущности всех юридических систем) закономерностей – правовые нормы и начала, относящиеся к глубинным слоям бытия людей и отсюда к исконным традициям естественного права (а таковыми являются нормы и начала семейного и наследственного права), оказываются наиболее прочными, устойчивыми, «вечными» даже в своем первозданном виде.

А вот еще факты, казалось бы, не имеющие такой своеобразной исторической, социально-культурной и психологической подоплеки, характерной в особенности для восточных культур и религий. Факты, связанные с современными юридическими системами.

Речь идет об особенностях правовых порядков (не раз уже упомянутых ранее) канадской провинции Квебек и североамериканского штата Луизиана.

Вот более конкретизированные пояснения относительно этих особенностей. При колонизации Северной Америки некоторые территории оказались освоенными переселенцами из Франции, и на этих территориях утвердились юридические порядки, характерные для права континентальной Европы, – романского права (и это произошло даже до издания юридического шедевра современности – Французского гражданского кодекса, еще при действии во Франции актов позднего средневековья, кутюмов, в особенности – Парижского кутюма). Затем, к концу XVIII в. данные территории в составе более обширных территориальных регионов перешли под владычество Англии и, хотя спустя известное время эти регионы обрели самостоятельность (Канада – относительную, в качестве доминиона; США – полную, в виде независимого государства), там в целом возобладало общее, прецедентное право, притом право английского образца.

Несмотря на это, на территориях в основном с франкоязычным населением – в штате Луизиана США и канадской провинции Квебек – продолжало и продолжает поныне действовать модернизированное право романского типа. Причем, несмотря на абсолютное господство в США и в Канаде общего, прецедентного права и все попытки унифицировать юридические системы в пределах указанных государств, такого рода анклавы романского права сохраняются незыблемыми. Луизиана – единственный штат в США, который не воспринял модельный американский Единообразный торговый кодекс, а в канадской провинции Квебек недавно разработан современный Граждан-

428

Часть вторая. Закон и живое право

ский кодекс, и, по свидетельству специалистов, между ним и «окружающим» его правом США и Канады в целом существует «пропасть»1. Значит, не только юридические нормы и начала, относящиеся к древним слоям культуры и соответствующим первичным постулатам естественного права, обладают устойчивостью, неподатливостью, органичной укорененностью в самом строе, образе жизни людей, но подобным качеством обладают и своеобразные юридические системы современной

эпохи, одинаково принадлежащие к христианской культуре.

3

А ВОТ ТЕПЕРЬ есть необходимость несколько «повернуть» изложение, однолинейный ход мысли и в качестве первого шага такого «поворота» сказать о том, что укорененность права в самих глубинах той или иной социальной системы (да и вообще диктат бытия) не имеет абсолютного характера. Факты свидетельствуют о том, что обнаруживаются и другие многозначные тенденции. Причем – факты, относящиеся к уже упомянутым историческим данным.

Вот – правовая система Индии. Исходя из ранее отмеченных тенденций укорененности в сложившихся порядках индуистского и исламского права, можно было бы предположить, что после обретения Индией независимости (1947 г.) все должно вернуться на круги своя, колониальное наследие – общее, прецедентное право будет отброшено также в тех сферах жизни, где оно возобладало при колониальном господстве, и тогда всецело, во всех секторах жизнедеятельности (а не только в семейном и наследственном праве), вновь восторжествует коренное индуистское и исламское право.

Но этого не произошло. Во всяком случае – в Индии. Общее, прецедентное право английского образца и после 1947 г. сохранилось. И что весьма примечательно – сохранилось в решении ряда ключевых и перспективных вопросов социальной жизни – собственности, договорных отношений, деликтов. Более того, впитав известные местные нормы и традиции, оно путем издания ряда законодательных актов и использования данных мировой юридической культуры было модернизировано; причем – именно в тех направлениях, в которых уже пошло и, можно ожидать, пойдет и в последующем развитие и «само-

1 Авторы труда по современным проблемам частного права говорят о «глубокой пропасти между провинцией Квебек с ее анклавной «цивилистической юриспруденцией» и остальными канадскими провинциями, в которых со времени первых поселений действует общее право» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 336).

429

Право на пороге нового тысячелетия

го» английского права – большей структурированности, обогащения прецедентного права кодификационными элементами, другими элементами общей юридической культуры1.

Так что право на индийской земле, нередко определяемое по своей основе в качестве англо-индуистского, достигло довольно высокого уровня развития, кодифицированности, хотя и относится ныне по основным своим характеристикам к семье общего, прецедентного права англо-американского типа.

И такой еще примечательный факт, касающийся другого континента – Африки. Беглые рабы из США, вернувшиеся на свою историческую родину – Африку и основавшие там в 1821 г. поселения, а затем и государственное образование – Либерию, не встали на путь восстановления правовых порядков своей исторической родины – традиционной африканской юридической системы (тем более – при чрезвычайной пестроте действующего в Африке обычного права), а принесли с собой начала общего, прецедентного права; причем не только американского образца, но и классически английского типа.

Выходит, что при всей укорененности определенной юридической системы в данной социальной общности и отсюда – ее, если угодно, глубоко национальном характере, ее начала все же довольно быстро по историческим меркам могут быть восприняты (реципированы) другой социальной общностью.

Но вот вопрос: когда и в каких случаях это происходит? Ведь и те участки жизни, в которых возобладало право колонизаторов – собственность, договоры, деликты, – это тоже сектора человеческого бытия, также в общем-то относящиеся к глубинным основам жизни общества, к исходным началам естественного права.

Все дело, однако, в том (внимание!), что складывающиеся на этих участках юридические формы, пожалуй, могут быть определены как общецивилизационные начала и институты. Они, можно предположить,

1 Вместе с тем, еще до обретения Индией в середине ХХ в. независимости, несмотря на приведенное в предшествующем примечании мнение Тайного совета, «другие судьи приняли дальновидную точку зрения, согласно которой конкретное содержание формулы «справедливость, беспристрастие и добросовестность» можно было каждый раз определять на основе сравнительного и критического анализов развитых правовых систем мирового сообщества. В результате появились многочисленные решения, в которых прекрасно образованные и с широкими взглядами судьи использовали как общее право, так и гражданское, особенно римское право». Правда, добавляют авторы приведенного свидетельства, «в целом же нормы общего права, вне всякого сомнения, были полностью реципированы Индией, хотя часто и в несколько модифицированной форме…» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 340).

430

Часть вторая. Закон и живое право

вообще относятся к числу «нервных центров цивилизации», на их базе человечество и стало развиваться «на собственной основе». И они же, если продолжить высказанное предположение, как раз и образуют основные звенья, через которые идет в нынешнее время и только и может идти в последующем модернизация общества.

Вот почему, думается, указанные правовые начала в области общего, прецедентного права, относящиеся к собственности, договорам, деликтам, по сравнению с традиционными, ранее существовавшими являются более прогрессивными, отвечающими потребностям развивающегося общества, сориентированными на социальные ценности более высокого социального порядка (особенно – как это характерно, например, и для Индии, и для Либерии, – когда такого рода правовые начала реципируются вместе с восприятием определенных публично-правовых институтов, государственных форм тоже более прогрессивного характера). Тут мы, возможно, встречаемся с еще одной тайной права. Право проникает в самые глубины, толщи народной жизни, органического бытия людей. И вместе с тем, не существует ли в нем, в праве, в самой его органике, при всей укорененности данной юридической системы в национальном, социальном и духовном укладе, настроенности на идеалы и цели высокого порядка? Нет ли в этой связи в праве уникальной особенности, выраженной в органической ориентации на передовые опыт и ценности в сложных процессах развития человеческой цивилизации?

Содержащиеся в такого рода вопросах предположения нуждаются в дальнейшей научной проработке. Но уже сейчас, пожалуй, можно констатировать, что органическая способность права «настраиваться» на передовые, прогрессивные формы жизни является довольно сильной и практически реализуемой; и это во многом перекрывает – как свидетельствует современная практика – казалось бы, полярные, на первый взгляд несовместимые юридические построения, характерные для различных правовых семей.

Понимание указанной особенности права (если верны высказанные предположения) является, с учетом других его особенностей, поистине поразительной, дающей основания для весьма серьезных выводов в общей теории и философии права. Надо только не сводить рассматриваемую способность права к одним лишь явлениям и процессам сугубо технического, по-современному – технотронного порядка. И в прошлом, и сейчас (а еще более, по всем данным, в будущем) то, что относится к глубоким потребностям и интересам людей как разумных существ, не только является основой стойких, неподатливых элементов в правовой жизни, но имеет также и значительный не просто общецивилизацион-

431

Право на пороге нового тысячелетия

ный, но и глубинный общечеловеческий потенциал, которому суждено придать праву еще более высокое значение в жизни людей.

Кроме того, надо принимать во внимание особые обстоятельства исторического и организационного порядка, относящиеся в основном к сфере культуры, быть может, к еще более глубоким предпосылкам той или иной цивилизации. Ведь, наряду с впечатляющим опытом Индии, есть также опыт английских колоний Западной и Восточной Африки, где настойчивые усилия по внедрению общего, прецедентного права Англии1 по вопросам собственности, договорам, деликтам не увенчались в конечном счете успехом. Там после обретения бывшими колониями независимости вновь восторжествовало обычное или – в ряде регионов – исламское право, а ныне на этой основе идет процесс формирования своеобразного новоафриканского права. Почему же, спрашивается, «передовое» английское право здесь не возобладало? Думается, наряду с иными причинами (среди них – сохранение в колониях системы африканских судов, продолжающие действовать на основе обычного права, а также – отторжение колониализма вообще), в африканских условиях, в отличие, например, от Индии, все же отсутствовали и отсутствуют поныне необходимые предпосылки экономического и – что не менее важно – культурного, духовно-интеллектуального порядка (увы, похожие процессы, к сожалению, можно было наблюдать в ходе реформ и в России).

Значит, «сила» права все же срабатывает не сама по себе. Тут нужны адекватные условия, потенции. Словом, есть тут материал для дальнейших рассуждений, раздумий, касающихся всего строя данной цивилизации, характерных для нее культуры, интеллектуально-духовных предпосылок.

4

ПОйДЕМ ДАЛЬШЕ.

Наряду с тем, что национальная юридическая система данной страны, оставаясь органическим элементом всего ее социального строя, все же по-разному, порой «выборочно», зависит от разных ее сторон и потенций, наряду со всем этим в высшей степени важно видеть, что право вообще имеет свою собственную жизнь.

Собственная жизнь права весьма отчетливо проявляется, как было отмечено ранее, в особенностях позитивного права как жесткого организма – объективированного институционного образования и од-

1 В таких колониях, как Золотой Берег (ныне – Гана), Уганда, Кения, королевскими указами или ордонансами колониальной администрации прямо предписывалось, что в колонии должно действовать «общее право, доктрина права справедливости и законы общего применения, которые действовали в Англии на 24 июля 1874 г.».

432

Часть вторая. Закон и живое право

новременно – живого регулятора, способного адекватно реагировать на непрестанно меняющиеся жизненные отношения, обстоятельства. Право в данном отношении предстает в виде специфической социальной данности – своеобразной юридической материи, обладающей комплексом особых, только ей присущих институционных, структурных и регулятивных свойств, связей и соотношений ее элементов.

Вместе с тем одна из характерных черт этой юридической материи, имеющей свою собственную жизнь, состоит в том, что она весьма тесно сопряжена с рациональными началами в праве, является поприщем для мыслительной, разумной деятельности, в немалой степени может быть охарактеризована в виде ее результата и – что особо существенно – в качестве носителя рациональных начал.

При этом указанная черта позитивного права не сводится лишь к тому, что вся юридическая деятельность сплошь пронизана мыслительными операциями (от исследования правовых ситуаций, нахождения нужной нормы, «обоснования от прецедента к прецеденту» до итогового акта – вынесения решения по юридическому делу). И состоит даже не только в том, что, например, в ходе и результате искусной законодательной деятельности подчас удается выработать интеллектуально мощные типовые решения, создать оригинальные и эффективные юридические конструкции, обогащающие юридическую материю. Да так, что складывается и функционирует жесткий и одновременно живой организм права, выражающий нередко тонкие, изящные достижения человеческого ума. И все это, будем иметь в виду, входит в реальную правовую жизнь, преломляясь через не очень-то податливый на «внешнее» воздействие существующий жесткий юридический организм, действующую юридическую систему.

Главное, что раскрывает саму суть интеллектуальных элементов в праве, заключается все же в другом. Сама по себе практика юриспруденции, опыт сугубо прагматического порядка спонтанно и с неумолимой закономерностью приводят к тому, что право как объективная реальность становится высоким, а в чем-то, быть может, и высшим объективированным выражением рациональных начал.

5

ПОСЛЕДНЕЕ из приведенных положений – одно из ключевых в книге – нуждается в пояснениях и конкретизации.

Начну с примера.

В настоящее время в юриспруденции многих стран – и в практическом деловом обиходе, и в господствующем правовом мышлении –

433

Право на пороге нового тысячелетия

утвердился институт доверительной собственности. Особенно – в национальных юридических системах общего, прецедентного права (Великобритании, США), где этот институт стал чуть ли не «визитной карточкой» этой правовой семьи, ее достоинств. Ныне институт доверительной собственности, так сказать, в адаптированном виде получает распространение и в романо-германском праве, в том числе на территориях, где в «окружении» общего права продолжает действовать право романского типа1.

Самое поразительное, что может быть отмечено в отношении этого института, заключается в том, что в современном его содержании и значении он не был придуман, не был сочинен за письменным столом правоведами-профессорами. Точнее: он был «придуман» в средневековой Англии, но первоначально по сугубо прагматическим мотивам, причем как своего рода юридическая уловка, хитрость юристовпрактиков с целью известного обхода существующих юридических порядков, а затем в ходе самой практики, с опорой на право справедливости воплощен в весьма конструктивную, пожалуй, уникальную, утонченную правовую идею.

Дело в том, что в XII и XIII вв. вассалы, пытаясь избежать феодальных зависимостей, связанных с использованием полученного от лендлорда поместья, передавали его по договору другому лицу – доверительному собственнику (trustee). Этот доверительный собственник считался по общему праву полноправным владельцем данного поместья, а практически по договору обязывался уступить вассалу имение во владение и пожизненное пользование и – что особо существенно – после смерти вассала или по достижении его наследниками совершеннолетия обязывался распоряжаться имением строго определенным образом в интересах третьего лица, именуемого «бенефициарием».

Но тут возникли трудности. В XII–XIII вв. по общему праву не существовало типового формуляра, на основании которого было бы возможным возбудить судебное дело против недобросовестного «доверительного собственника» с целью заставить его выполнить взятые в соответствии с договором обязательства по добросовестному управ-

1 Любопытно, что, хотя в штате Луизиана по ранее указанным причинам Единообразный торговый кодекс США не вступил в действие, «институт доверительной собственности, являющийся одной из наиболее отличительных черт общего права, был воспринят» – впрочем, как отмечается в литературе, «в слегка измененном виде… с помощью специального законодательного акта», причем положения последнего – знаменательный момент! – все же «толкуются судами негласно и с точки зрения понятий, и по содержанию в соответствии с англо-американским правом» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 180).

434

Часть вторая. Закон и живое право

лению имуществом, по определению его судьбы. И тогда, как отмечается в литературе, «на помощь лицам, передающим имения в доверительную собственность (и бенефициариям), пришел лорд-канцлер. Он рассматривал нарушения договоренностей доверительными собственниками как бессовестное и аморальное поведение, как «преступление против чистой совести»…». А потому и настаивал на той точке зрения, что хотя спорное имение и принадлежит доверительному собственнику

«по закону», т.е. в соответствии с нормами общего права, но, согласно праву справедливости, он в тоже время обязан так распоряжаться имением, как это оговорено в договоре. И вот именно «эта основополагающая идея была постепенно подробнейшим образом разработана в судебной практике лорда-канцлера и уже после отмирания феодальных отношений стала активно использоваться в различных отраслях права. Причем значение доверительной собственности стало столь велико, что в наши дни институт доверительной собственности является наиболее характерной отличительной чертой стиля англоамериканского права»1.

Что в этом сложном процессе формирования института доверительной собственности особо примечательно? А то, что указанный институт в современном его виде и значении сложился спонтанно, в ходе судебной практики, в процессе судебной деятельности по принципу «обоснования от прецедента к прецеденту», в итоге – в движении от юридической уловки к фундаментальной идее.

Причем здесь – прошу обратить на это внимание! – наряду с потребностями экономической и социальной жизни («диктатом бытия») проявилась и жесткая юридическая логика, о которой при характеристике правовых средств говорилось ранее. Та логика, которая во многом определяется (по предположению автора этих строк) заложенной в правовой материи органической настроенности на идеалы и ценности высшего порядка. И которая в силу этого спонтанно выводит юридическую материю на субъективные права лиц, отсюда – и на фундаментальные, основополагающие идеи и принципы.

Действительно, по самой сути складывающихся правоотношений по доверительной собственности центром этих отношений стали субъективные права лиц (и лиц, передавших имущество в доверительную собственность, и бенефициариев), а эти права сообразно условиям социальной жизни «потребовали» – именно как юридические возможности – своего правового упрочения, обеспечения их надежности и юри-

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 286.

435

Право на пороге нового тысячелетия

дической силы. Тогда-то в ходе самой прецедентной практики и была постепенно выработана действительно крупная правовая идея распределения (дележа) прав на имущественные блага в области многообразных отношений собственности (вещных отношений)1.

Еще один впечатляющий пример конструктивного «вторжения» правоведческой мысли непосредственно в материю права дала американская юриспруденция. Как это ни парадоксально, в судебной практике США, несмотря, казалось бы, на глубокие предпосылки на этот счет в американской Конституции, долгое время, вплоть до конца XIX в., не признавалась в качестве общего принципа норма о неприкосновенности частной жизни (судебная защита по данной категории дел осуществлялась по сугубо конкретизированным основаниям, связанным главным образом с фактами оскорбления репутации или чести). И вот коренной перелом в этой области произошел только после опубликования в 1890 г. журнальной статьи бостонского адвоката Уоррена в соавторстве с будущим членом Верховного Суда США Брандейсом, в которой обосновывалась мысль о том, что в состоявшихся ранее решениях судов по делам о диффамации, договорных нарушений и иных дел, по существу, уже содержится признание права на неприкосновенность частной жизни (right of privace). И такого рода норма, после известных колебаний в судебной практике, получила, по сути дела, общее признание2.

6

С УЧЕТОМ юридической сути приведенных примеров (число таких примеров нетрудно умножить) можно сделать вывод обобщающего характера.

Этот вывод таков. Допустимо на довольно высоком уровне научного абстрагирования сказать, что два основных начала лежат в основе

1 Как отмечается в современной литературе, в основе доверительной собственности

«лежит до гениальности простая идея. Имущественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким образом, что одно из них может управлять и распоряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие – часто в порядке временной очередности – обладают определенным объемом прав на часть доходов от этого предмета. Эта основополагающая концепция обобщающего характера применяется в различных отраслях общего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-американском праве с помощью одного лишь этого правового института удовлетворяются потребности также правового оборота, которые, разумеется, известны праву континентальной Европы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно различных по своей природе» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 56).

2 См. там же. Т. 2. С. 503.

436

Часть вторая. Закон и живое право

права – опыт и разум. Опыт решения жизненных ситуаций, которые по самой сути нуждаются в том, чтобы на твердой, строго фиксированной, гарантированной основе были определены права (реализуемые и защищаемые). Разум, который в разных своих проявлениях включается для обеспечения такого рода решения на рациональной основе и в оптимальном варианте.

И вот на этой основе в ходе развития (судебной практики, прямого законотворчества) формируется «правовая материя», в которой действует своя логика. А эта логика (свидетельствуя о главной «тайне» права, о его органической «настроенности», и отсюда, можно предположить, его глубоком мирозданческом предназначении) «ведет» право как явление рационального порядка к смыслу цивилизации – к обеспечению свободы человека, раскрывающей индивидуальность человека как духовной личности, а также к исключению из жизни людей «бесовского» зла – произвола, насилия.

А в этой связи обнаруживается важнейшая особенность позитивного права, которая далеко не всегда принимается в расчет. В материи права по мере ее развития и своеобразия тех или иных юридических систем вырисовываются в соответствии с указанными основаниями также два главных слоя.

Первый – непосредственно регулятивный, прагматический, когда на основе практики, опыта, обычаев, преимущественно с помощью прецедентов и закона вырабатываются оптимальные средства решения юридически значимых ситуаций, соответствующие юридические конструкции, структурные построения, с тенденцией упорядочения, типизации, обобщений, и отсюда – возведения указанных элементов юридической материи в нормы, нередко приобретающие ранг или имя «законов».

И – второй слой, условно говоря, юридико-интеллектуальный, когда непосредственно в сети юридических средств, юридических конструкций, структурных построений дают о себе знать правовые идеи. Они, эти правовые идеи, также образуют в юридически развитой системе права существенный элемент ее содержания, неотъемлемую часть самой объективированной правовой материи. По большей части они, в отличие от конкретизированных юридических норм, воспринимаются в качестве принципов права.

Конечно, моменты творчества, интеллекта, проявляющиеся через судебную деятельность и законы, не сводятся только к непосредственно регулятивной, прагматической, сугубо юридической стороне дела, когда непосредственно в правовой материи спонтанно, как бы испод-

437

Право на пороге нового тысячелетия

воль формируются, выкристаллизовываются правовые идеи. Надо видеть и то, что указанный выше «второй», юридико-интеллектуальный слой правовой материи может не только «скрываться» в регулятивной прагматике позитивного права, в толще юридических средств, конструкций, структурных построений, вырастая или кристаллизуясь

«внутри» их в процессе правового развития. Эти юридико-интеллектуальные компоненты позитивного права могут, кроме того, и прямо формулироваться законодателем и таким путем через законы включаться в ткань позитивного права (либо в виде положений обобщающего характера, отражающих уже наличествующие в правовой ткани принципы, либо в виде принципов-идей, которые формулируются законодателем и вводятся законом в составе целостного комплекса взаимоувязанных между собой юридических норм и принципов). И в этом случае искусный законодатель может усилить, обогатить юридико-интеллектуальное содержание права.

И все же не эти «интеллектуальные усиления» (при всем их значении) должны привлечь внимание науки. И уж, конечно же, не те порой содержащиеся в текстах законов положения, которые представляют собой всего лишь формулирование неких идейных или сугубо политических позиций, попытки утвердить в общественной жизни через закон те или иные идейные и политические ценности, идеалы; подобные положения вообще могут быть оценены как излишние или даже просто чуждые для юридической материи наслоения.

Главное все же – это сама правовая материя и то, что в ней в процессе «естественного», спонтанного развития формируются («вырастают», кристаллизуются) правовые идеи, принципы, выражающие рациональные начала в праве. Причем – такие идеи, принципы, которые имеют для права, его развития и судьбы основополагающее значение. И вот тут сам ход рассмотрения данного круга вопросов подводит к центральному пункту, раскрывающему смысл и назначение позитивного права в жизни людей.

7

ЗНАЧЕНИЕ в праве рациональных начал позволяет рассматривать позитивное право как явление Разума (Разума «с большой буквы», т.е. как глобального явления, а не просто атрибута биопсихических особенностей отдельного индивида). Такого рода положение может показаться тривиальным, характерным и для упрощенных взглядов о праве, о месте и роли в нем рациональных начал. В том числе – таких взглядов,

438

Часть вторая. Закон и живое право

в соответствии с которыми законы и решения суда просто-напросто (и это, безусловно, верно) должны быть разумными, т.е. логичными, правильными, взвешенными, «умными», точно отвечающими существующим в обществе интересам и уровню правосознания.

Между тем приведенное положение призвано выразить, наряду с отмеченным моментом, прежде всего другое, более основательное, глубокое. То, что позитивное право по самой своей сути, органике выступает в качестве объективной реальности, представляющей в виде особой правовой материи достоинства и силу Разума как глобального, мирозданческого явления. И потому оказывается – как это можно было проследить на примере становления института доверительной собственности, – что в ней, правовой материи как таковой, в согласии с требованиями социальных условий и времени, существует изначальная и определяющая настроенность правового развития на высокие цивилизационные идеалы и ценности, которые относятся к смыслу цивилизации – к реализации и обеспечению свободы человека, к исключению из жизни людей произвола, насилия.

Разумеется, все то, что окружает людей как разумных существ (и «сотворено» ими как существами разумными), т.е. все социальное в наиболее широком значении этого понятия, в значении культуры, представляет собой то или иное выражение человеческого разума. Это – и искусство, и литература, и наука, и все другие компоненты духовной культуры, и явления материальной культуры, в том числе институты собственности, рыночного хозяйствования, банковского дела и т.д.

Вместе с тем есть весомые основания утверждать, что позитивное право, рассматриваемое в данной плоскости, занимает во всем многообразии явлений духовной и материальной культуры особое место. Вполне оправданно в нем, позитивном праве, видеть прямого представителя Разума как глобального феномена, его достоинств и силы в нашей людской повседневной жизни, в наших делах настоящего и будущего времени.

Вот три основания, обосновывающие, на мой взгляд, такой подход к праву.

В о п е р в ы х, в позитивном праве аккумулируется и накапливается опыт разумных решений жизненных ситуаций непосредственно в сфере многообразной практической и личностной жизни, в самой гуще практической деятельности, в ситуации конфликтов – всего того, что представляет живую практику человеческих отношений. Такую практику, которая охватывает самые существенные и важные области жизни человеческого сообщества, каждого человека – отношения собствен-

439

Право на пороге нового тысячелетия

ности, власти, положения личности и т.д., и все это по большей части – в конфликтных ситуациях, столкновениях интересов, страстей, противоборства «добра» и «зла». Притом здесь, в позитивном праве, отсекается, как правило, не принимается в расчет то, что может быть названо «эмоциональными» и «художественными» проявлениями и формами в практике человеческих отношений. Изначально в центре права – разумная регуляция прозы жизни, реалий нашего бытия, предстающих в неприкрытом, порой – обнаженном, грубом виде и плюс к тому – в тех сторонах и гранях, которые охватывают весь комплекс данных отношений, требующих именно юридического регулирования (чему и служит изначальная в праве категория «жизненная ситуация»). В о в т о р ы х, в позитивном праве в конечном счете концентрируется (после долгой, многотрудной законоподготовительной работы, совершенствования законов, кодификации, выработки прецедентов,

«обоснования от прецедента к прецеденту», вхождения в жизнь правовых традиций и т.д.) оптимальный опыт, тщательно отработанные типовые решения жизненных ситуаций. Вполне обоснованно поэтому формулировки, классификации, конструкции позитивного права нередко приобретают характер совершенных, нередко законченных логических построений, точно и строго соответствующих законам формальной логики. Чем еще в условиях античности во многом и прославилось римское частное право.

В т р е т ь и х (и это хотелось бы выделить особо), в позитивном праве вот этот оптимальный опыт, охватывающий практическую жизнь людей, не только выражен в определенных, зачастую математически точных конструкциях, но и – главное! – объективирован, воплощен в реальной «материи», в жестком организме и в таком объективированном («материализованном») виде увековечен. И, стало быть, выступает перед нами как уже состоявшиеся свершения Разума, оставленное на века интеллектуальное достижение предшествующих поколений.

При этом надо добавить – перед нами оказывается такое объективированное явление Разума, которое реально живет «своей жизнью». И что в высшей степени существенно – эта собственная «жизнь» позитивного права спонтанно, в ходе естественного правового развития

«выводит» на высокие ценности и идеалы цивилизации. Последние как бы (а быть может, и не «как бы») приуготовлены к высоким стадиям развития человечества, к реализации и обеспечению свободы человека, его особой для каждого человека индивидуальности, а также к реализации тоже глобальной для человечества задачи – исключению из жизни людей произвола, насилия.

440

Часть вторая. Закон и живое право

Вот, казалось бы, такая весьма высокая нормативная абстракция, как обязательство «неосновательное обогащение», не имеет, в отличие от многих обязательственных конструкций, строгих логически оснований, во всяком случае – с точки зрения формальной логики. По-видимому, своего рода логический максимум здесь сформулирован Э. Рабелем, в соответствии со взглядами которого общая черта многообразных ситуаций данного рода заключается не в том, что «истец имел особое основание требовать, а в том, что ответчик не имел достаточно оснований для удержания (получения)»1. Но мало кто обращает внимание на то, что именно высокий уровень нормативного обобщения, выраженного в рассматриваемом обязательстве, не только позволяет демонстрировать значительную практическую эффективность данной конструкции, заполняя «бреши» в обязательственном праве, но и (как это подметили еще древнеримские юристы) связывать обязательственные отношения с высокими духовными ценностями – с естественным правом (jus naturale), глубокими этическими началами (bonum et aequum).

8

ХАРАКТЕРИСТИКА ПОЗИТИВНОГО ПРАВА как явления Ра-

зума обусловливает необходимость с несколько иных, чем это принято, позиций подойти к определению места и роли в юридической области правовых идей. Обычно последние понимаются в науке, в практике юриспруденции как некие «просто идеологические положения», категории правосознания, которые выражают постулаты какой-то философской, политической или правовой доктрины, в лучшем случае – обобщают или обосновывают конкретный юридический материал, в ряде случаев в виде норм-принципов вводятся в тексты законов.

Между тем место и роль правовых идей в юридической области в принципе иные.

Конечно, в практике юриспруденции могут быть найдены примеры того, как то или иное положение выработано наукой, отработано в ходе законоподготовительных работ в виде краткой нормативной формулы-принципа и в таком виде введено в текст закона, по большей части – кодифицированного (главным образом – конституционного, иного фундаментального кодифицированного документа; таковы, например, конституционные положения о «разделении властей», положения уголовных кодексов о «вине» и др.).

1 Rabel Ernst. Grundzüge des romischen Privatrechts. S. 119.

441

Право на пороге нового тысячелетия

И все же самое существенное заключается в том, что правовые идеи изначально пребывают в юридической материи, выраженной в законах, судебных решениях, иных юридических реалиях. Они как бы «спрятаны» там, являются неотъемлемыми, органическими элементами самого содержания. Причем независимо от того, поняты ли они как идеи правоведами-практиками, наукой, выделяются ли они в качестве известных духовных, интеллектуальных начал, закреплены ли в текстах законов в виде идей-принципов. Независимо от всего этого, именно правовые идеи могут быть охарактеризованы в качестве самой сути, центрального звена, своего рода «стержня» юридических конструкций,

«изюминки» того или иного структурного подразделения права – того, что в юридической науке нередко обозначается в виде «принципов отрасли» или даже особенностей «метода регулирования»1.

Признание известных правовых идей составной частью самой объективированной материи права (научное положение, при всей его парадоксальности, значимое само по себе2) позволяет дать углубленную трактовку ряду теоретически и практически весьма значимых проблем. В том числе – таким, как проблемы пробельности права и значения юридической системы как носителя известных идеологических ценностей.

Проблема п р о б е л ь н о с т и права, весьма существенная в судебной практике, до нынешнего времени по большей части понимается узкодогматически, т.е. лишь в том отношении, заполнено или нет все пространство нормативной регламентации данного участка социальной действительности конкретизированными юридическими нормами, нормами закона, позволяющими по каждому вопросу определить точную «волю законодателя». Между тем, даже не покидая сферу и императивы юридической догматики, следует не замыкаться в указанном узкодогматическом постулате (реально в полной мере никогда не осуществимом) и отдавать себе отчет в том, что бреши в поле конкретизированных нормативных положений во многом заполня-

1 По данному вопросу представляется необходимым подтвердить позицию автора книги по проблеме «граней» позитивного права – такой «гранью» в более или менее развитой национальной юридической системе становятся правовые идеи «в праве» (Право. 1999. С. 289 и сл.).

2 Помимо иных моментов сугубо юридического порядка, представляется весьма существенным то обстоятельство, что именно через правовые идеи в самом содержании позитивного права может найти адекватное отражение дух общественного и экономического бытия. На необходимости такого «отражения» делает ударение О. Шпенглер, который полагает, что в отношении частного права данный момент «был совершенно упущен из виду» (см.: Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 82–83).

442

Часть вторая. Закон и живое право

ются правовыми идеями, в том числе идеями юридических конструкций, так или иначе выраженных в действующих юридических нормах. И именно они, правовые идеи, образуют наиболее глубокий слой правовой материи, его общую основу. А это имеет существенное значение не только для толкования действующего права в отношении тех или иных жизненных ситуаций, но и для обоснования современного видения пробельности права, выражающего принципиально важные направления современного мирового правового развития.

В этой связи хотелось бы еще раз привлечь внимание к научным взглядам известного правоведа Е. Хубера, опирающегося на достижения швейцарского гражданского законодательства. По мнению Е. Хубера, возможности, предоставленные судьям швейцарским ГК, не только выходят за пределы традиционно понимаемого толкования закона, но, более того, должны пониматься как нечто такое, что вообще не должно быть сковано доктриной толкования. Отвечая на сомнения будто бы в чрезмерной «свободе судьи», которому закон позволяет решать дело так, как «если бы он был законодателем» (ст. 1 швейцарского ГК), Е. Хубер вполне обоснованно считает, что судья был бы даже «более свободен, чем сегодня, когда от него требуют все и вся выводить из закона, даже если это связано с сомнительным искусством толкования. Гораздо достойнее исполняет он свои обязанности, когда от него не требуют создания таких сомнительных шедевров. Он должен будет признать, что писаное право имеет пробелы, которые нельзя заполнить толкованием. И как только он это признает, он будет принимать решение, исходя не из беспробельности закона, а из беспробельности правопорядка в целом (курсив мой. – С.А.). И разработает правовой принцип, который он как законодатель стал бы считать не противоречащим всем остальным нормам и принципам правопорядка»1. Беспробельность же правопорядка в целом характеризуется как раз тем, что «тело» действующего права образуют не только сами по себе конкретизированные юридические нормы, но и лежащие в их основе и «пронизывающие» их правовые идеи.

Авторы, обратившие внимание на приведенное перспективное научное воззрение, говорят о нем в сопоставлении с оценкой германского гражданского законодательства (ГГУ) как об опыте Швейцарии, который, как уже упоминалось, «даст возможность понять и оценить процесс постепенного развития судьей норм закона, сформулирован-

1 Huber Eugen. Schweizerisches Civilgesetzbuch, Erlauterungen zum Vorentwurf 91902. S. 37 (цит. по: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 269).

443

Право на пороге нового тысячелетия

ных в довольно общем виде», причем подобная оценка, думают авторы, «поможет понять, что такой подход не представляет опасности для правовой стабильности, так пугавшей авторов ГГУ, воспитанных в традициях правового позитивизма»1.

Наряду с тем, что правовые идеи могут заполнять «пустоты» писаного права, не менее значимо в рассматриваемом отношении и то, что известные правовые идеи могут прямо входить в п р а в о в у ю с и с т е м у, в саму объективированную материю права, его догму.

Думается, весьма впечатляющее значение правовых идей, притом идей, выраженных непосредственно в юридической догме – в самой ткани, казалось бы, сугубо догматических хитросплетений юридических норм и принципов, продемонстрировало только что упомянутое ГГУ.

Дело в том, что абстрактные, на поверхностный взгляд абсолютно далекие от политики и идеологии, внешне схоластические конструкции и построения этого юридического шедевра немецкой юриспруденции подспудно, в глубинах содержащихся в Уложении правовых идей отражали передовую идеологию конца XIX в. – взгляды либеральной буржуазии того времени. И вот на то недоумение, которое слышится в рассуждениях, даже в устах современных исследователей, спрашивающих: «Как могло случиться, что ГГУ сумело пережить все политические, экономические и социальные кризисы новейшей германской истории, включая и полное извращение правовой жизни в период гитлеризма, и сохраниться почти в неизменном виде»2, – есть, на мой взгляд, убедительный ответ. А потому, следует ответить, это

«могло случиться», что правовые идеи ГГУ и тем более их мировоззренческий «подтекст» – либеральные воззрения конца XIX в. оказались «спрятанными» в юридической технике, казалось бы, в заскорузлой «юридической схоластике». И то обстоятельство, что во всей этой догматической круговерти кроются взрывные идеи, принципы и ценности истинного либерализма, по всем данным, и в голову не могло прийти партийным бонзам и идеологам нацистского «рейха». Но есть что-то от добрых начал нынешней эпохи и судьбы человечества в том факте, что эти идеи, принципы и ценности либерализма, долгие годы «дремавшие» в юридической схоластике, тотчас же сработали, как только Германия во второй половине 1950-х гг. освободилась от режима фашизма и, сообразно продуманной реформаторской политике, встала на путь формирования современного гражданского обще-

444

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 270.

2 Там же. С. 228–229.

Часть вторая. Закон и живое право

ства с высокоразвитой постиндустриальной экономикой и высокой правовой культурой.

Нечто похожее произошло и в советской России. И тут коммунистические вожди и их идеологи, предав анафеме частное право и попытавшись построить гражданское законодательство по большевистским канонам, «проморгали» тот факт, что частноправовые начала живут в самой материи и технике Гражданского кодекса (в особенности в варианте 1922 г., построенного по материалам дореволюционного проекта российского Гражданского уложения). Жаль только, что у российских реформаторов, воспитанных на идолах власти, в ходе начатых в 1990-х гг. и громогласно объявленных «кардинальных реформ», не оказалось нужной подготовки и соответствующей нацеленности на то, чтобы использовать чудом сохранившийся в условиях тоталитаризма потенциал гражданского права и заложенные в нем истинно либеральные идеалы и ценности для проведения последовательно демократических преобразований в реформируемом российском обществе.

9

В СВЯЗИ с характеристикой правовых идей, их места и роли в позитивном праве особого внимания заслуживают юридические ценности римского частного права.

Конечно, само по себе то обстоятельство, что классификации, формулы, термины, выработанные две тысячи лет тому назад в Древнем Риме (и в не меньшей мере характерный для римского общества «дух права»), сохранились и имеют существенное значение в правовой жизни современного общества, – факт поразительный. По сути дела, перед нами живой, первозданный элемент культуры античности, перешагнувший через тысячелетия, и вот в таком виде – в виде своего рода «кусочка» древнего мира (не единственный ли это случай в мировой культуре?) действует в наши дни. Чем все это можно объяснить? Ведь само по себе римское частное право имело прецедентный характер, представляло собой, по выражению О. Шпенглера, «право мгновения», казалось бы, в этой связи касалось сугубо практической жизни древнего общества, давным-давно ушедшей в прошлое,

в небытие?

И вот здесь необходимо сделать ударение как раз на том, что правовые ценности римского частного права – это в основном ценности выработанных в то время правовых идей. Появление же на свет этих идей связано с двоякого рода обстоятельствами.

445

Право на пороге нового тысячелетия

Прежде всего – со свободой духа, мысли и интеллекта, проявившейся в Древнем Риме, вслед за Древней Грецией, во многих сферах духовной жизни. Во многих, но главным образом все же – в области юриспруденции, ставшей источником ряда других направлений развития науки, гуманитарной творческой мысли (в частности, риторики, литературной речи, словесности). Решающую роль, наряду с особенностью позитивного права, с необходимостью тщательной отработки его письменной формы, сыграли здесь высокий престиж и высокое социальное положение римских правоведов, в особенности в «золотой век» римской юриспруденции (I–III вв. н.э.), когда открылись широкие возможности во имя почета, престижа – ius gonoris – проявить по вопросам права силу утонченного и оригинального ума. Этим и отличались знаменитые древнеримские правоведы, такие, в первую очередь, как Гай, Папиниан, Ульпиан, Павел, Модестин.

Главное же, что определило значение идей, характерных для римского частного права, заключается в том, что они не плод свободного сочинительства, не результат произвольных умствований, а выводы из судебной практики, судебных прецедентов, вычлененные из них реальные правовые категории. Основное содержание многочисленных сочинений древнеримских юристов (по свидетельству историков, многие юристы Древнего Рима оставили по несколько сотен «книг», равных, сообразно современным стандартам, 30–40 томам) состояло в «мастерском решении разнообразных случаев жизни» и в этой связи – «в анализе правовых норм и в определении юридической природы конкретных правоотношений»1. А это означает – внимание! – что положения классической юриспруденции Рима по своей основе и сути представляют собой начала и принципы, которые уже содержались в самой материи римского частного права, его конструкциях, видах правоотношений. И стало быть, перед нами теоретическое выражение таких правовых реалий, в которых уже заложена исконная юридическая логика, а эта логика неизбежно «выходит» на субъективные права, их гарантии, их судебное обеспечение, значит – на юридически обеспеченную свободу субъектов, на исключение из практической жизни произвола, насилия2.

1 Покровский И.А. История римского права. С. 206–207.

2 Вот почему мне еще раз (после краткой ремарки в книге «Философия права» (см. Алексеев С.С. Философия права: История и современность: Проблемы. Тенденции, Перспективы. М.: НОРМА, 1999. С. 39)) представляется важным сказать о несправедливости высказанного в философской литературе мнения о том, что римское право представляет собой всего лишь «протоправовой» феномен; «прото» – по той причине, что

446

Часть вторая. Закон и живое право

Словом, теоретические положения великих римских правоведов (а вовсе не их свободное творчество, не их всего лишь искусное сочинительство и тем более не проявление, как полагают отдельные авторы, новой арабской культуры) представляют собой адекватное формулирование в сжатых формулах того, что уже реально было в практической юриспруденции, – реально сложившихся юридических конструкций, фактической разделенности правоотношений на различные подразделения, их юридического своеобразия (юридической природы).

В то же время положения классической римской юриспруденции и опирающиеся на них последующие разработки, в соответствии с данными юридическими реалиями, в свою очередь обратно влияют на фактически существующие юридические отношения, на их совершенство. В особенности это касается структуры права, системы складывающихся норм и правоотношений. Тем более, если видеть характерные черты этой системы под историческим углом зрения, с позиций той научной систематики, которая была дана и в учебнике Гая, и в особенности – уже в более позднее время – в Дигестах, содержащихся в кодификации Юстиниана, а в новое время – в современных кодификациях гражданского законодательства.

Ведь само существо пандектистики – пандектной системы (в отличие от системы институционной, ограничивающейся простой классификацией основных юридических институтов – по лицам, вещам, искам) состоит в обобщениях весьма высокого уровня, которые утверждаются спонтанно, в судебной практике или вырабатываются на уровне науки, а затем «переносятся» в живую юридическую материю. Причем представляется важным еще раз обратить внимание на то, что с рассматриваемой точки зрения пандектистика вовсе не сводится к одному лишь выделению во всей системе гражданско-правовых норм «общей части» (как это подчас трактуется в литературе по гражданскому праву), а характеризуется наличием и в научных построениях, и в самой материи права известных «обобщенных конструкций». Таких, как, например, конструкция «обязательство», отразившая как нечто единое то общее, что характерно и для договорных, и для внедоговор-

в праве Древнего Рима не было еще такого определения права собственности, которое сопрягалось бы с «естественными правами» и, значит, с неотъемлемыми правами человека (Право. Свобода. Демократия: Материалы «круглого стола» // Вопросы философии. 1990. № 6. С. 7). Именно в римском праве со значительным опережением объективных исторических процессов получила развитие и утвердилась исконная юридическая материя, в которой заложена тенденция развертывания в ней указанных гуманистических ценностей. Тем более в римском праве – и опять-таки уже на уровне юридических категорий достойное место заняло и естественное право (ius naturale).

447

Право на пороге нового тысячелетия

ных правоотношений. И что – следует добавить – ориентирует сообразно «логике и духу пандектистики» к новым обобщениям высокого уровня, которые приводят в итоге к формированию «общей части» и в обязательственном праве.

Таким образом, своеобразие и сила правовых идей, выросших на основе римской юриспруденции, заключается в том, что эти идеи, существующие в плоти самой материи объективного права (либо спонтанно, преимущественно в виде прецедентов складывающиеся в ней, либо переносимые в нее наукой, в свою очередь также отражающей те или иные реалии самого юридического бытия).

Судьба правовых идей, источником которых стало римское частное права, драматична.

После «открытия» в средневековых университетах Европы в начале второго тысячелетия христианской эры, казалось бы, уже ушедшего в небытие римского частного права и проработки его конструкций и идей глоссаторами и постглоссаторами, возникшее в этой связи «право университетов» предстало по своим внешним характеристикам в виде некоего собрания научных абстракций по юриспруденции, оторванного от потребностей судебной практики, реальной деловой жизни.

И вот в средневековой Европе, особенно на германских землях, сложилась и к XVI–XVII вв. утвердилась в качестве господствующей юриспруденция, опирающаяся на идеи римского права. И эта юриспруденция, выдвигающая на первый план юридические конструкции и содержащиеся в них правовые идеи, стала восприниматься как

«арифметика понятий», ориентированная на теоретизирующих и далеких от мирских забот университетских профессоров. Юриспруденция в этой связи обрела дурную славу дисциплины низшего сорта, заскорузлой догмы права, пандектистики, оторванной от реальной жизни и практики, – поприща рафинированной, схоластической, бессодержательной игры ума. Как отмечается в современной литературе, «римское право появилось на «сцене средневековья» как «профессорское право», вновь «открытое» профессорами североитальянских университетов. Позднее уже другие профессора стали шлифовать его и развивать далее на основе принципов гуманизма и с помощью методов схоластики. И наконец, опять же только профессора преподавали римское право… Поэтому после рецепции римского частного права оно приобрело академически-теоретический, а не судебно-практический характер, как в Англии»1.

448

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 384.

Часть вторая. Закон и живое право

Эта дурная слава в какой-то мере перенеслась и на замечательное кодификационное свершение XIX в., на Германское гражданское уложение 1896 г. (1900 г.), которое до сей поры нередко оценивается как

«дитя немецкого пандектного права и его глубокомысленной… учености»1. Для германского Уложения, по мнению многих людей, характерны к тому же топорный канцелярский стиль, чрезвычайно сложное построение фраз, прямо-таки готическая громоздкость изложения. Такого рода не очень-то благоприятные оценки как будто бы подтверждаются также тем, что ГГУ как таковое, в отличие от других замечательных достижений кодификационной культуры XIX в., не было воспринято (реципировано) в других странах.

Но если это верно (или хотя бы именно такова доминирующая характеристика Уложения), то, спрашивается, откуда и почему в отношении этого же кодификационного документа отмечаются оценки и факты совсем иного рода? И не только характерные для Уложения точность, ясность и исчерпывающая полнота при регулировании отношений собственности и обязательств, но и вообще отмеченные рядом специалистов его превосходные интеллектуальные достоинства, вплоть до того, что это, по словам Мейтланда, – «лучший в мире кодекс» и что, по оценкам того же автора, «никогда еще до сих пор в законодательный акт не было вложено столько первоклассной интеллектуальной мощи»2.

Более того, хотя германское Уложение не было как законодательный образец воспринято в других странах, сами идеи ГГУ имеют иную судьбу. В юридической литературе в отношении Уложения отмечается, что «трудно отыскать феномен, подобный созданному немецкими пандектистами «общему учению» и разработанной на его основе Общей части ГГУ, который нашел бы столь горячий отклик за границей»3. И действительно, правовые идеи, содержащиеся в ГГУ, сыграли существенную роль для правовых доктрин, законодательства и судебной практики Италии, Австрии, Швейцарии, государств скандинавского региона, ряда других стран, в том числе стран Южной Америки. И, быть может, самый примечательный факт, как свидетельствуют исторические данные, – теоретический потенциал германского Уложения оказал значительное «упорядочивающее» влияние на представления, восприятие и, пожалуй, само состояние исторически первого звена европейских кодификаций – гражданское право Франции (благодаря разработкам французских правоведов об «общем обязательственном

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 222.

2 Там же. С. 228.

3 Там же. С. 227.

449

Право на пороге нового тысячелетия

праве» в ФГК и теории волеизъявления) и – что совсем поразительно – на юридическую систему из другой «системы координат» – английское общее, прецедентное право. Благодаря разработкам Джона Остина, основанным на общетеоретических идеях, утвердившихся на европейском континенте в связи с пандектистикой, и английское право стало восприниматься как целостная, упорядоченная нормативная система1. А теперь – главное. Спрашивается: в чем же кроется могущество правовых идей, выраженных в кодифицированном германском законодательстве? В том ли только, что одной из существенных черт немецкой культуры XVIII–XIX вв. стала основательность философских, общетеоретических разработок, глубина абстрактной мысли? Нет, не только и в области юриспруденции, пожалуй, даже не столько. В этом отношении есть и очевидные минусы, так сказать, «абстрактные спекулятивные излишества», отзвуки схоластических крайностей, которые во многом и давали основания говорить о немецком правоведе-

нии как об «арифметике понятий».

Сила правовых идей, раскрывшихся в германском гражданском законодательстве, заключается прежде всего и главным образом в том, что они, базируясь на уникальных достижениях римско-правовой мысли, выражают в системе обобщений высокого уровня, в теоретических абстракциях удивительное своеобразие правовой материи, ее специфическую логику, только ей присущие свойства. А отсюда – и глубокое историческое предназначение права вообще, его органическую настроенность на идеалы и ценности высокого общечеловеческого порядка. Специалисты-правоведы, осваивающие особенности общего, прецедентного права, вполне обоснованно утверждают, что «нормы» и «общие понятия», характерные для юридических систем этого типа, совершенно иные, нежели «просто теоретические абстракции». Ибо они, базируясь непосредственно на судебных прецедентах, – «предметны»,

в них ощущается биение «живой жизни» права.

Но ведь точно так же особенности присущи правовым идеям, основанным на культуре римского частного права (поскольку они не искажены

«абстрактными спекулятивными излишествами»)! Разница лишь в том, что правовые идеи, утвердившиеся в гражданском законодательстве европейского континента, продолжая интеллектуальные достижения культуры римского частного права, опираются на нормативные обобщения более высокого уровня. С этой точки зрения есть, надо пола-

1 По словам Д. Остина, английский юрист, уезжая на континент, «покидает империю хаоса и тьмы и прибывает в мир, кажущийся ему страной порядка и света».

450

Часть вторая. Закон и живое право

гать, весьма серьезные основания для того, чтобы придавать процессу «онаучивания» права, происходящему в Европе в XVIII–XIX вв., не негативные интонации, как это заметно в суждениях ряда специалистов в области сравнительного правоведения последнего времени, а значение в высшей степени положительного явления крупномасштабного порядка – притом не только в отношении обогащения регулятивного потенциала современного права, но и развертывания его интеллектуально-гуманистического содержания, а также реализации соответствующих тенденций и перспектив его развития.

10

ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВА как явления Разума многое, на мой взгляд, объясняет в самостоятельном, в каких-то гранях совершенно независимом от социальных и политических условиях правовом развитии, в том числе – в достижениях юридической мысли даже в обстановке тоталитарных режимов.

Пример тому – достижения российских правоведов в условиях безраздельного господства коммунистического строя и ленинско-сталинской идеологии. И это не только, скажем, выработка российскими правоведами в 1930–1940-х гг. конструкции «право оперативного управления», которой воспользовались управленцы для организации внутрихозяйственных отношений крупных фирм и концернов в развитых капиталистических странах, но и поистине поразительные исследования в советское время крупных цивилистов (Е.А. Флейшиц, Х.И. Шварца и др.) по проблеме ответственности государства за акты власти, предусмотренной в ст. 407 ГК РСФСР 1922 г. и ст. 89 Основ гражданского законодательства 1961 г. Как убедительно показал А.Л. Маковский, наряду с важными технико-юридическими разработками в этих исследованиях проявились гражданские позиции и смелость авторов, которая, помимо всего иного, состояла в том, что, введя в гражданское законодательство «общее правило возмещении гражданам вреда, причиненного актами власти, они взяли на себя решение вопроса, по природе своей конституционного»1.

В подтверждение (и в какой-то мере – в развитие) только что высказанных соображений о месте и роли правовых идей и об их специ-

1 Маковский А.Л. Гражданская ответственность государства за акты власти // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Междунар. центр финан.-эконом. развития, 1998 (Исследовательский центр частного права). С. 84.

451

Право на пороге нового тысячелетия

фике можно привести свидетельства того, что эти идеи в своем «первозданном виде», т.е. в виде конструкций и принципов «самого» римского частного права как такового, продолжают реально действовать и в настоящее время. Да, именно так, римско-правовые конструкции, принципы, выработанные более двух тысяч лет тому назад, продолжают действовать в современных экономических и социальных условиях.

Вот эти свидетельства.

Одно из них, ранее уже упомянутое, – использование категорий римского частного права в Индии, когда еще в обстановке колониального господства в процессе становления англо-индуистского права эти категории оказались необходимыми для адаптации к индийским условиям норм общего, прецедентного права.

Вообще, при внимательном анализе сложных процессов становления национальных юридических систем создается впечатление, что в ряде случаев римское частное право, появившееся на свет в условиях античности как совершенный юридический шедевр, своего рода поразительное чудо, проявляет чудодейственную силу и в последующие исторические эпохи, нередко выступая как некая «волшебная палочка» в решении сложных проблем правового развития.

Пример тому – Гражданский кодекс Чили. Как и в ряде других стран Южной и Центральной Америки, освобождающихся из-под колониальной зависимости, в Чили в качестве образца для построения национальной юридической системы был взят французский Кодекс, как было принято считать, – «кодекс Великой революции». Но ГК Чили, ныне один из лучших гражданских кодексов (в свою очередь ставший образцом для других стран – Колумбии, Эквадора), в чем-то превзошел исходный образец, в частности, его структура оказалась более совершенной, чем структура ФГК, юридические конструкции более отработанными, причем язык в своеобразных латиноамериканских условиях отличается такой же ясностью и выразительностью. Почему же это произошло? А потому, по мнению аналитиков права, что в Кодексе благодаря искусству составителей его проекта удалось, как уже упоминалось, «сплавить воедино французские источники и традиционные институты римского права»1 (и плюс к тому еще – и это обстоятельство из того же ряда – использовать достижения германской пандектистики, выраженной в Общей части ГГУ).

Наиболее же впечатляющее свидетельство регулятивного потенциала и интеллектуальной силы римского частного права, проявляющей-

452

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 176.

Часть вторая. Закон и живое право

ся и в современных условиях, – это его фактическое многостороннее действие в Южно-Африканской Республике (единственный, по всем данным, пример в нынешнюю эпоху).

Характеризуя это действие, придется сначала заглянуть в одну не очень-то известную страницу истории, заслуживающую внимания теоретиков права, – в феномен старонидерландского права, который и сам по себе представляет значительный научный интерес.

Дело в том, что в Голландии, наиболее влиятельной провинции Нидерландов (страны, которая и в современных условиях может гордиться высокой юридической культурой, а также одним из лучших в мире Гражданским кодексом), в средние века сложилась весьма своеобразная юридическая система. Наряду со староголландским обычным правом и в сочетании с ним там действовало римское право, причем – в том виде, какой ему придали глоссаторы и комментаторы, и прежде всего знаменитые голландские правоведы, мыслители (Гуго Гроций, Арнольд Винний, Иоганн Вёт и др.). И здесь уместно взять на заметку то обстоятельство, что именно римское право, его потенциал оказались достойным поприщем интеллектуальной деятельности крупных мыслителей – таких, как Гуго Гроций, и одновременно – то не менее важное обстоятельство, что обогащенное интеллектуальным «вливанием» крупных мыслителей это римско-голландское право вполне отвечало требованиям нового времени, на тысячелетие ушедшего вперед от эпохи Древнего Рима.

И вот случилось так, что на землю организованного голландскими колонизаторами в 1652 г. и быстро разросшегося поселения на мысе Доброй Надежды вместе с переселенцами пришло и римско-голландское право метрополии. Более того, это своеобразная юридическая система сохранилась – примечательный факт! – и после того, как территория голландской колонии перешла к англичанам, которые стали утверждать в Южной Африке, и отчасти с успехом, систему своего общего, прецедентного права (и когда, надо добавить, и в самих Нидерландах на место староголландского права пришло кодифицированное законодательство, ориентированное на французский образец). И самое существенное – такое, по своей основе римско-голландское, право сохранилось и после того, как в начале XIX в. британская колония и бывшие бурские республики объединились в Южно-Африканский Союз. И хотя в новом государственном образовании – нынешней ЮАР – действуют известные принципы и ряд институтов общего, прецедентного права – и такой «симбиоз» явление также знаменательное, – на первый план в ее правовой жизни, и в деятельности южноафриканских университетов, и в практиче-

453

Право на пороге нового тысячелетия

ской юриспруденции, выступают «живые» конструкции и принципы римского частного права1.

В особенности – в сфере отношений собственности, вещных прав, возникающих в связи с ними проблем. Здесь, при определенном влиянии общего права, реально действующее («живое») право «сохранило понятийную основу римского права, и часто при решении отдельных вопросов используются с большой эффективностью и к месту дигесты и тексты старых голландских юристов»2. С этой точки зрения весьма примечательно – как свидетельствуют имеющиеся в литературе данные, – что южноафриканские судьи и адвокаты в своих аргументах по соответствующим делам постоянно оперируют такими понятиями римского права собственности, как завладение (occupatio), приращение (accessio), приращение во владении путем обработки и придания вещи нового вида (specificatio), передача вещи (traditio), приобретение владения через представителя (constitutum possessorium).

И вот, быть может, самое поразительное, что характеризует римское частное право как «живое». Это – то, что очень модный в нынешнее время и действительно юридически богатый институт доверительной собственности, сложившийся в англо-американском праве и все более используемый на европейском континенте, так и не был воспринят в Южной Африке. Вместо этого института судам удается решать соответствующие проблемы во многом с помощью понятий римского права. Так, как будто бы уже вошедшая в жизнь западных стран конструкция доверительной собственности по завещанию конструируется по образу фидеикомисса, фигура доверительной собственности по устному поручению (inter vivos) – как вербальный договор в пользу третьего лица (stipulaltio alteri), доверительная собственность, уч-

1 В современной литературе отмечается, что с обретением ЮАР независимости «прослеживается четкая тенденция повышенного внимания южноафриканских судов к текстам старых голландских юристов и (внимание! – С.А.) к правовым нормам, для которых они послужили источником. Эти тексты тщательно обрабатывались и применялись к современным условиям». И если, продолжают авторы, в ряде правовых сфер – административном, торговом праве, сохранилось влияние общего, прецедентного права, в том числе принцип связанности прецедентом, то в семейном, наследственном и вещном праве «решающая роль римского права в формулировании доктринальных взглядов неоспорима. Примером этого может служить понятие единства собственности, которое отличают от понятия ограниченных вещных прав и от понятия владения. Столь резкое разграничение этих понятий неизвестно общему праву. Дается также четкое разграничение между сделками, направленными на создание права собственности, и сделками, связанными с его передачей, для признания действительности которых требуется наряду с передачей (или квазипередачей) этого права еще и обоюдное согласие сторон» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 351).

2 Там же. С. 352.

454

Часть вторая. Закон и живое право

реждаемая в общественно-благотворительных целях, – как дарение на благотворительные нужды (donatio ad pias causas).

Так что, как отмечается в литературе, следует признать «удивительным… тот факт, что в решениях южноафриканских судов преемственность римского права в его эволюционном развитии – от классических римских юристов через Юстиниана, глоссаторов, Вёта и Винния до современности – прослеживается гораздо явственнее, чем в наши дни на Европейском континенте, где эта преемственность благодаря посреднической миссии гражданских кодексов если и не прервана, то в значительной мере исчезла из сознания юристов»1.

11

И В ЗАКЛЮЧЕНИЕ характеристики рациональных начал в праве (и в этой связи – о праве как явлении Разума) – замечание, явно выбивающееся из числа строго научных, высказываемое автором этих строк в порядке то ли не очень-то очевидной гипотезы, то ли некоторых весьма вольных раздумий.

Суть этого замечания – вот в чем.

Интеллектуальные ценности римского частного права (по справедливости, смею сказать, уже давно названного «писаным разумом») нашли выражение, как уже отмечалось ранее, в пандектистике – своде идей и принципов, сокрытых в объективированных конструкциях, формулах, институционных построениях формально-определенных норм, их подразделенности на виды и классы. А эта пандектистика нашла свою обитель прежде всего в Германии, в науке и в законодательстве, в Германском гражданском уложении, – на территории и в среде, которые в современную эпоху стали поприщем углубленной философской мысли, классической философии – высшего проявления разума (так ярко проявившегося в творчестве ряда великих мыслителей – от И. Канта до О. Шпенглера). Тут все, на мой взгляд, закономерно.

А теперь – факт поистине парадоксальный. В Японии – стране, в которой глубоко утвердилась юридическая система, основанная на конфуцианстве и во многих отношениях чуждая, порой прямо противоположная праву Запада с его древнеримскими, формалистическими императивами, казалось бы, внезапно прорвался интерес именно к пандектистике. В литературе по сравнительному праву отмечается, что, хотя в Японии еще до второй мировой войны были приняты некоторые юридические документы и утверждались судебные процедуры по западному образцу,

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 352.

455

Право на пороге нового тысячелетия

эти «писаное право и судебные процедуры оставались мертвой буквой» и тем не менее японская правовая наука вплоть до второй мировой войны посвящала себя бескорыстным изысканиям в области пандектистики1. Нечто подобное может быть зафиксировано и на Российской зем ле. В условиях советского тоталитарного строя, при всеобъемлющем господстве коммунистического права, в самый разгар тотального сталинского террора в юридической науке получили небывалое развитие позитивистские правовые исследования. И в первую очередь – разработки цивилистов (тоже бескорыстные и даже находящиеся под жестким, нередко безжалостным прессом официальных марксистско-ленинских догм) как раз по пандектистике, нацеленные к тому же преимущественно на обобщающие гражданско-правовые катего-

рии (обязательства, сделки и т.д.).

Наконец, то поистине поразительное только что отмеченное явление – действие в Южной Африке римского частного права как во многом «живой» правовой материи…

Отсюда – предположение-догадка, не претендующая на строго научную гипотезу. Нет ли некой глубокой вселенской предосновы в том, что пандектистика «вспыхивает» то там, то здесь, но по большому счету, кажется, все же там, где происходят или намечаются «прорывы Разума» в жизни людей? Ведь в Германии, Японии, ЮАР, России, при всей разноплановости и разноликости происшедших и происходящих в каждой из этих стран событий, – порой, увы, далеко отбрасывающих общество от магистрального цивилизационного развития, – тем не менее отмечены вспышки нестандартных, поражающих воображение интеллектуальных свершений. В том числе и по вопросам права, сосредоточенных в некой одной точке.