§ 3. Правовое мышление в правоприменительном процессе

В отечественной теории права процесс применения правовых норм с дав­них времен рассматривается исключительно формально, скорее с позиции дол­женствования, чем с позиции того, что происходит на самом деле.

Чаще всего процесс правоприменения рассматривается как силлогистиче­ский вывод. Еще в дореволюционной юридической литературе подчеркивалось: “Логическое строение судебного решения представляет собой не что иное, как силлогизм, в котором роль большой посылки играет норма права, малой посылки - конкретное бытовое отношение”^[555][556]. “Логическое строение судебного решения идет от большой посылки, через малую, к заключению. Психологический про­цесс при судебном решении начинается с малой посылки и идет через большую посылку, к заключению”^[557]. В современной литературе эта точка зрения продол­жает доминировать. Например, С.С. Алексеев пишет: “С формально-логической стороны решение юридического дела представляет собой умозаключение, в ко­тором конкретные факты (обстоятельства дела) подводятся под норму права”^[558]. Решение юридического дела, таким образом, строится в соответствии с силло­гизмом, в котором большой посылкой является юридическая норма, малой по­сылкой - обстоятельства дела, а заключением - решение дела.

Представляется, что здесь существует некоторая путаница.

Судья, столкнувшись с фактами случая, осмысляет их уже в терминах пра­ва и действующих норм. Результат понимания того или иного действия опреде­лен, как мы уже отмечали, контекстом. Следовательно, понимание судьей жиз­ненного случая предопределено также определенным контекстом. Этим контек­стом и является его правовое знание, которое, с одной стороны, представляет со­бой правоприменительный опыт, с другой стороны - его жизненный мир, повсе­дневное мышление. Но в таком случае говорить о том, что отношение, или “во­прос факта*’, и норма, или “вопрос права”, представляют собой различные по­сылки в логическом суждении нельзя - процесс понимания, или процесс соотне­сения части (казуса) и целого (нормы), не является рациональным.

Действительно, представить правоприменительное решение в виде силло­гизма, логического вывода очень удобно для “успокоения” сомнения в объектив­ности правовых квалификаций. С.И. Вильнянский полагает, что “объективно правильное применение законов требует применения логики”¹. Аналогичную точку зрения высказывает и С.С. Алексеев: “Характеристика решения как заклю­чения, совершаемого по правилам силлогизма, имеет существенное значение для последовательного утверждения начал социалистической законности”^[559][560]. В самом деле, логический вывод не предполагает субъективного фактора, так как вывод совершается с логической необходимостью. Но ведь от того, что мы называем золотом кусок камня, он не превращается в золото.

Правоприменительный силлогизм подвергся критике в американской со­циологической школе права США. Дж. Фрэнк, как известно, еще в 30-е годы на­стаивал на том, что судебные решения - область субъективных фактов, а форму­

ла правоприменительного силлогизма лишь маскирует истинную сущность ре­шения судьи, которое целиком состоит в человеческом (субъективном) поведе­нии, вызванном целым рядом скрытых мотивов, и подлинная формула судейско­го решения такова: SXP=D (где S - все стимулы, окружающие судью, выносяще­го решение, P - индивидуальная личность судьи, D - решение)¹.

На правотворческую природу правоприменительного процесса особо обра­тил внимание и американский ученый Джорден, разработавший оригинальную теорию трехэтапного правотворчества, согласно которой законченной нормой права является решение судьи, который будучи связан сформулированной зако­нодателем нормой (спекулятивный, или интеллектуальный, этап), а также функ­ционированием социальных институтов и администраций (волевой, или факти­ческий, этап), приводит к конечной гармонии “систему права”^[561][562].

В зарубежной литературе более адекватно, точнее, с менее формалистиче­ских позиций и более позитивно оценивается правотворческий потенциал право­применения и в романо-германской правовой семье. Например, о значении су­дебной практики для французского административного права очень ярко выска­зывается Ж. Ведель: “Если упразднить одним росчерком пера все администра­тивные законы... административное право продолжало бы существовать, так как судебная практика сформулировала основополагающие нормы административ­ного права без ссылки на нормативные акты”^[563].

Зарубежные авторы уже давно отметили тот факт, что путем накопления судебной практики закон иногда получает применение, прямо противоположное его первоначальному смыслу. Например, по мере того как Гражданский кодекс французов устаревал, судьи, “пользуясь гибкими и практичными формулировка­ми его статей,... приспособили их к новым потребностям, не боясь толкования в смысле отличном, а иногда даже противоположном тому, который придавался им первоначально”¹.

В отечественной литературе творческий характер применения права пара­доксальным образом соседствует с убеждением в логическом характере приме­нения нормы. Сам же С.С. Алексеев подчеркивает творчество при применении права: “Если не видеть в решении конкретных дел определенных творческих мо­ментов..., то окажется совершенно непонятной та роль, которую выполняет юридическая практика в правовом регулировании... Итак, решение юридических дел - это нечто большее и более значимое, чем простые логические действия по решению силлогизмов”^[566]. Однако признание творческого характера правоприме­нения не привело к признанию его неявного правотворческого статуса. Как ви­дим, исключительно в силу позитивистского формализма отвергался правотвор­ческий характер правоприменения.

В отечественной литературе первым на иррациональный, творческий ха­рактер правоприменительного процесса обратил внимание известный русский цивилист Н.А. Гредескул. В частности, он писал: “Конкретизация действия ко­леблется между двумя весьма несходными между собою умственными приема­ми: самостоятельным творчеством и механическим подражанием”^[567].

Рассмотрим несколько основных моментов правоприменительной деятель­ности с учетом тех выводов, к которым мы пришли в результате анализа пони­мающей деятельности мышления в сфере права.

Представление о логическом характере правоприменительного мышления тесно связано с понятием “объективная истина”, а также понятием “стадии пра­воприменения” .

В классической парадигме вопрос об объективной истине решался доста­точно однозначно: правопознание должно вести к объективной истине. Интел­лектуальная сторона правоприменительной деятельности рассматривалась как деятельность, построенная на “отражении фактов объективной действительно­сти”¹, то есть отождествлялась с естественнонаучным познанием.

Тем не менее принцип “объективной истины” доминировал на данном эта­пе в качестве важнейшего требования правоприменения. Объективная истина -

это такое содержание человеческих знаний, которое не зависит от субъекта, от человека, и в таком понимании она должна существовать и по юридическим де­лам, полагали многочисленные исследователи’. “Она понимается как правильное отражение в нашем сознании обстоятельств дела, включая их юридическое зна- чение .

Ряд авторов полагали, что требование “объективной истины” распростра­няется только на фактическую сторону дела^[571], другие авторы считали, что соци­ально-правовое значение тех или иных действий также относится к объективной действительности и является предметом истинных суждений^[572]. То есть даже ква­лификация рассматривалась как истинная или ложная. Некоторые же авторы включали в содержание истины даже решение вопроса о наказании^[573].

При этом допускалось, что отступление от “объективной истины”, вынуж­денное в тех или иных ситуациях, не означает, что этот принцип не торжествует.

повному делу за недоказанностью)¹, либо по причине ошибок при решении юри­дических дел, в силу чего объективная истина не достигается. Ввиду данных мо­ментов возникла идея разделения истины на абсолютную и относительную, что совершенно справедливо было отвергнуто по причине невозможности существо­вания неполной истины. Как отмечает А. Ривлин: “Истина в уголовном процессе представляет собой полное и правильное отражение в судебном приговоре фактов объективной действительности во всей их общественно-политической сущности и в правовом значении - и тогда это объективная истина, либо не представляет со­бой такого отражения - и тогда это не истина вообще”^{[575][576][577]}.

Точка зрения, согласно которой ни о какой объективной истине в судеб­ном познании не может быть и речи, возникла еще в XIX веке. Русские юристы В.Д. Спасович, Д. Тальберг, А.Х. Гольмстен, Е.В. Васьковский, Л.Е. Владими­ров, И.Я. Фойницкий, В. Случевский и др. отрицали возможность установления истины по различным причинам, основные из которых сводятся к признанию глубокого различия по отношению к научному познанию: судебное познание, в отличие от, к примеру, научного, протекает в определенных извне, навязанных условиях, которые продиктованы не только соображениями истины. Например, судья ограничен определенным сроком, он обязан решать дело на основании данных, установленных, как правило, при помощи сторон и свидетелей, нередко заинтересованных в том, чтобы извратить дело; судья вынужден доверять ин­формации, полученной от людей, не обученных собирать и описывать факты⁵.

В советском правосудии отрицание возможности установления истины подчеркивал и А.Я. Вышинский. В качестве причин он указывал: 1) невозмож­ность экспериментальной проверки выводов суда путем повторного совершения преступления; 2) процессуальную регламентацию судебного исследования во времени; 3) обязанность суда использовать лишь предусмотренные законом до­

казательства и т.д.¹ Однако позже наиболее распространенной все же была точка зрения, согласно которой судебному познанию присущ околонаучный характер: имеет общие черты, но обладает своей спецификой^[578][579],

В неклассической парадигме теория отражения отвергается по целому ряду причин, о них мы говорили выше. Основными понятиями, которыми мы будем оперировать, являются: “неявное знание”, “интенциональность правосознания”, “жизненный мир”, “желаемое право”, В таком случае задачей будет являться следующее: показать, что правоприменитель и его решение предопределены с самого начала деятельности всем его жизненным миром, социокультурным опы­том, и никаким рефлексивным методом, никакими процессуальными, профес­сиональными, ведомственными, научно-исследовательскими инструментами не­возможно устранить влияние этнокультурных и социально-политических факто­ров на принятие решения, так как понимание, составляющее основу судебного решения, не поддается рациональному контролю. Следует тут же уточнить, что в отечественной науке такая точка зрения уже высказывалась. Во многих работах признавалось, что правоприменение также подчинено принципу партийности, как и другие стороны общественной жизни. Однако при этом сомнения в прин­ципе законности не было. Как пишет В.В. Лазарев: “Марксисты открыто провоз­глашают служение судей и других должностных лиц определенному классовому интересу. Буржуазные юристы тщательно скрывают это, заявляя о своей беспри­страстности, объективности и пр.”^[580].

Еще в классической парадигме отмечалось обстоятельство, согласно кото­рому юридическое познание носит во многом опосредованный характер, причем как по отношению к фактическому, так и к юридическому началу. Обстоятельст­ва дела, устанавливаемые судьей, как правило, относятся к прошлому и могут быть воспроизведены только при помощи определенной информации - отпечат­ков, следов, оставленных на вещах или предметах, в памяти людей и т.д. Право­

вая норма тоже является объективацией воли законодателя. Следовательно, в обоих случаях требуется интерпретация человеческих мыслей, поступков, моти­вов и волений. Требуется реконструкция фактов прошлого, что во многом сбли­жает судебное познание с исторической интерпретацией тех или иных событий.

Большинство фактических обстоятельств порождены человеческими дей­ствиями. Поэтому они должны быть понятыми, осмысленными правопримените­лем. Здесь мы видим идентичность ситуации, в которой находится правоприме­нитель, с той, в которой находится историк, восстанавливающий картину про­шлого. Судья, реконструирующий совокупность взаимосвязанных фактов про­шлого, состоящих из человеческих поступков, выполняет ту же задачу, что и ис­торик, реконструирующий прошлое. Чтобы перенестись в прошлое, судье при­ходится воссоздать в своем сознании цели, которыми были движимы люди, ту социальную атмосферу, в которой находились последние, их эмоции и чувства. Но сделать это невозможно, так как судья знает результат, последствия той си­туации, уже мешающие ему адекватно воспроизвести мысли и чувства участни­ков дела. Аналогично тому, как факт Октябрьской революции совершенно иным образом стал интерпретироваться историками в годы перестройки, когда возоб­ладали лозунги о тупике советского развития, знание о том, что в результате зна­комства с молодым человеком девушка была им изнасилована, предопределяет понимание всех предшествующих событий. Например, факт ее достаточно от­кровенного платья или легкомысленного поведения получает определенную ин­терпретацию судьей, создающую предвзятость судьи в отношении нее: “она тоже в чем-то виновата”. Последствия того или иного положения вещей, стечения об­стоятельств формируют контекст интерпретации тех или иных фактов.

Кроме того, и участники ситуации, и судья обладают глубоко индивиду­альными характеристиками, которые делают совершенно невозможным понима­ние смысла, вкладываемого каждым в то или иное социальное действие. Напри­мер, анализируя ситуацию, в которой некто Иванов выходит во двор и начинает рубить дрова, можно мыслить, исходя из следующих соображений: Иванов рубит дрова потому, что он хочет растопить печь; Иванов ... хочет заняться физическим

трудом как зарядкой; Иванов ... делает это для того, чтобы соседи видели его от­сутствующим в этот момент в том или ином месте (создает алиби) и т.д. Судья осмысляет действия Иванова, перенося себя на его место. Но для того чтобы по­нять Иванова, следует быть Ивановым. Поэтому неправомерно говорить об объ­ективной истине, когда правоприменитель анализирует субъективную сторону юридического дела.

Чем больше временной разрыв, чем больше произошло изменений в соци­альной жизни, в морально-нравственных ценностях людей, тем труднее судье понять действия участников того или иного дела.

Далее, судья или любой иной правоприменитель “связан” невозможностью собрать все факты, которые должны составить целостность понимания той или иной ситуации. Чем большим количеством сведений и различных фактов облада­ет правоприменитель, позволяющих создать целостное осмысление сложивший­ся ситуации, тем более максимальным будет его приближение к действительно­му положению вещей. Здесь возникает неустранимая проблема ограниченности доказательственной базы только теми доказательствами, которые обладают свойством допустимости. В литературе неоднократно отмечалось, что запреще­ние пользоваться отдельными средствами доказывания, например, свидетель­скими показаниями для установления существования некоторых фактов, затруд­няет отыскание истины по делу, а иногда вообще приводит к постановлению ре­шений, которые не основываются на достоверном знании о правоотношении, по­скольку правоприменителю не удалось его получить с помощью допустимых средств доказывания. Неустранимой эта проблема является потому, что правила допустимости доказательств, ведущие к тому, что объективная истина остается недостижимой, вызваны тем, что законодатель создает систему гарантий макси­мального приближения к действительному, истинному положению вещей. На­пример, отказ в судебной защите надлежащим образом не оформленных сделок является своего рода косвенным средством по отношению к цели: охрана прав и интересов основной массы населения, которые, оформляя правильно документы, содействуют нормальному правовому порядку. Поэтому здесь мы видим особую

разновидность основной проблемы правового мышления: справедливость и фор­мальную рациональность как цель и средство.

Неустранимой является эта проблема еще и потому, что правоприменитель ограничен в основном анализом тех обстоятельств, которые нормами права рас­сматриваются в качестве юридических фактов. Из всего бесконечного множества сторон и связей того или иного социального явления правоприменитель выделя­ет только то, что для него является существенным. Последнее целиком не подда­ется рациональному контролю и определяется “неявным знанием”, сформиро­ванным предыдущим правовым и жизненным опытом и задающим контекст ин­терпретации тех или иных социальных действий.

Вообще к судебному познанию целиком применимы все аргументы, отри­цающие объективность исторического мышления, которые накоплены исследо­ванием специфики исторического познания. Объективность исторического по­знания измеряется соответствием оценки того или иного исторического события с точки зрения господствующей в тот или иной период ценности.

Здесь могут возникнуть вполне справедливые вопросы о критериях судеб­ной ошибки. В самом деле, если заблуждение - “это научная абстракция, обозна­чающая в каждый конкретный момент несоответствие результатов познания принципам и требованиям истины и способствующая наступлению ошибки”^[581], то, казалось бы, признание активности субъекта в процессе познания, а если точнее, в конструировании социально-правовой реальности ведет к релятивизму и оп­равданию судейского произвола. Но это так: критерием истинности судебного решения выступает эквивалентность воздаяния, достижение которой, как мы уже указывали, в каждом конкретном деле уникально и требует консенсуального по­иска.

Помимо понятия истины требует, на наш взгляд, пересмотра и конструкция стадиальности правоприменительного процесса. Как известно, в классической па­радигме процесс применения права раскладывается на ряд стадий. С.С. Алексеев

пишет: “Логически не только возможно, но и необходимо подразделить право­применительную деятельность на отдельные стадии, что позволяет обстоятель­нее рассмотреть процесс применения права...”¹. Несмотря на неразрывную связь, установление фактов и выбор нормы находятся в разных плоскостях правопри­менительных действий, полагал ученый^[582][583].

Однако уже в рамках классической парадигмы отмечалось, что установле­ние фактической и юридической основы дела - единый процесс и отдельные действия, совершаемые в процессе применения права, “очень близки друг другу, взаимно переплетаются и обусловливают друг друга”^[584]. Признавалось, что на практике применение норм представляет собой неразделимый на стадии процесс постоянного обращения то к фактам, то к норме. Однако иррациональное начало этой деятельности все же не отмечалось, хотя признаки его неявного присутст­вия осознавались. Например, И.Я. Дюрягин считал, что выделение стадий отра­жает “логическую последовательность правоприменительного процесса”^[585]. По­добная позиция остается доминирующей и в современной литературе.

Особенно близко к более адекватному пониманию процесса применения нормы к конкретному случаю подошел П.Е. Недбайло, который считал, что ус­тановление фактов и выбор нормы - “это одновременный акт, одна, единая и ис­ходная стадия процесса применения правовых норм”^[586]. Правда, при этом он счи­тал возможным говорить о том, что “фактически” процесс применения начинает­ся с установления фактов, требующих правового решения, а “логически” - с вы­бора нормы, в соответствии с которой квалифицируются факты⁶. Но если факты противоречат логике, то мы имеем дело с непонятным, иррациональным.

Выше внимание обращалось на то, что процесс применения нормы к кон­кретному случаю представляет собой “замкнутый”, логически порочный круг.

Как можно, применяя норму права, отправляться от фактических обстоятельств дела, если фактический состав описан в норме права? Круг фактов может быть правильно установлен лишь тогда, когда известно их юридическое значение, то есть тогда, когда правовая норма уже выбрана. Но выбор нормы должен произ­водиться на основе фактических обстоятельств дела? В этом заключается требо­вание обоснованности применения права. “Фактические обстоятельства, подле­жащие установлению, берутся в связи с нормами права, правовым регулировани­ем. Поэтому к обстоятельствам дела относятся не все абсолютно факты..., а лишь те из них, которые имеют значение для дела”¹, - подчеркивает С.С. Алек­сеев. Аналогично высказывается и В.В. Лазарев: “Основанием правопримени­тельной деятельности и одновременно предметом ее первой стадии являются юридические факты или целые юридические составы... В каждом случае всегда возникает вопрос, какие обстоятельства нужно устанавливать, а какие не следу­ет”^[587][588].

Ориентировочная квалификация, по мнению В.В. Лазарева, осуществляет­ся уже в самом начале установления фактических обстоятельств дела, так как в противном случае установление фактической основы дела проводилось бы всле­пую^[589]. Но квалификация предполагает уяснение нормы, которая не может одно­временно не быть конкретизацией, так как мы уже говорили: каждая норма - это множество аналогичных ситуаций, и для вхождения в это множество необходим конкретный казус. Следовательно, уяснение нормы предполагает ее одновремен­ное применение. Для того чтобы из всей системы действующих норм судье вы­брать нужную ему, он все же должен сопоставить весь свой опыт с новым казу­сом, что уже предполагает и предопределяет анализ последнего. Здесь мы имеем дело с классическим герменевтическим кругом: понять норму можно только че­рез казус, понять казус можно только через норму. Рассмотрим его на примере доказывания.

Предметом доказывания являются, как известно, факты юридического де­ла, т.е. те обстоятельства, которые следует установить для применения. Процесс доказывания складывается из этапов, где, в первую очередь, важным является определение круга фактов, подлежащих доказыванию. Затем уже производится собирание и процессуальное закрепление доказательств, их исследование и оценка, в ходе которой определяется их относимость, допустимость, достовер­ность, а в совокупности - достаточность. В литературе отмечается, что оценка доказательств смыкается в конечном счете с решением дела по существу¹. Одна­ко на практике решение дела незаметным для правоприменителя образом начи­нается уже тогда, когда происходит определение круга фактов, подлежащих до­казыванию, так как, не выбирая хотя бы примерного направления квалификации, невозможно определить круг фактов, подлежащих доказыванию.

Если говорить о роли “неявного знания”, задающего контекст интерпрета­ции того или иного дела, то здесь следует признать, что как только правоприме­нитель приступает к анализу фактических обстоятельств, этот анализ движется в круге понимания, определенном теми правовыми знаниями и жизненным опы­том, которые составляют основу правосознания правоприменителя. Приступая к анализу фактических обстоятельств, следователь уже должен иметь в качестве контекста интерпретации казуса норму желаемого права, состоящую из его пра­вовых и смысложизненных ориентиров. “Анализ жизненных фактов заставляет вновь и вновь обращаться к юридическим актам”, - подчеркивает В.В. Лазарев^[590][591]. Но понимание тех или иных норм уже предопределено фактическими обстоя­тельствами. “Фактические обстоятельства являются той предпосылкой, которая нередко направляет мысль интерпретатора на ту или иную часть нормы, ставит перед ним вопросы, дающие возможность раскрыть ее содержание применитель­но к данным, конкретным обстоятельствам”^[592]. Последние образуют контекст ин­терпретации той или иной нормы. Получается двусторонний интуитивный про­

цесс мышления: правовой опыт формирует понимание нового казуса, осмысле­ние фактических обстоятельств дела, а новый казус “задает” новое понимание нормы и правового опыта. Поэтому совершенно справедливо в литературе отме­чалось, что от предварительных выводов суда во многом зависит движение и конкретный результат гражданского процесса¹. То есть на самом первом этапе правоприменительного процесса уже происходит то, что целиком определяет весь последующий его ход.

Допустимость, относимость, достоверность и достаточность доказательств - целиком интуитивное, иррациональное действие. Это обстоятельство признается в современном процессуальном праве через понятия “внутреннее убеждение” и “правосознание судьи”. Это те критерии, которыми в совокупности руководству­ется правоприменитель, решая вопрос об отнесении тех ли иных фактов к об­стоятельствам дела.

Достоверность в очень многих ситуациях не может быть определена с ма­тематической точностью. Как пишет И.Я. Дюрягин: “Вероятное знание... явля­ется своего рода догадкой, предположением, а поэтому может быть как истин­ным, так и ложным... В процессе исследования фактических обстоятельств ино­гда невозможно установить объективную истину”^[593][594]. Особенно это касается си­туаций, когда правоприменитель испытывает либо недостаток необходимых све­дений для того, чтобы можно было с достоверностью судить о данных фактах, либо невозможность установить точное содержание по причине того, что резуль­тат наступит в будущем (например, исправление правонарушителя или способ­ность вещи к делимости без потери своего хозяйственного назначения), и строит предположение. Именно интуиция позволяет построить предположение о чело­веческих мыслях и чувствах, которые представляют собой не просто субъектив­ную сторону юридического дела, но ядро всякого социального действия, в кон­тексте которого происходит интерпретация предмета гражданского спора или объективной стороны преступления. Хотя следует отметить, что многие авторы

отрицали вероятность в установлении фактов, приходя к выводу о том, что принцип объективной истины “не знает исключений”’.

В заключение отметим, что с представлением о правоприменении как о процессе, распадающемся на ряд стадий, связан принцип “разделения вопросов права и факта”, лежащий в основе целого ряда процессуальных институтов, на­пример, суда присяжных. Выше мы показали, что он представляет собой фик­цию, так как установление фактических и юридических обстоятельств дела тре­бует, в первую очередь, не логики, а особой правовой интуиции, необходимой для того, чтобы разорвать замкнутый круг нормы и казуса через творческий акт формирования желаемого права.

Установление фактических и юридических обстоятельств дела представля­ет собой один и тот же мыслительный акт, причем акт большей частью интуи­тивный, никогда не поддающийся абсолютной рефлексии. Отсюда видна важ­ность профессионального опыта судьи, без которого невозможно осуществлять способность подведения особенного под общее.

Не случайно поэтому некоторые американские юристы полагают, что ос­новной метод правового мышления судьи основан на принципе “назад работаю­щего мышления”, согласно которому судья, опираясь на интуицию и эмоции, вначале принимает социально желательное решение, а затем уже обосновывает его, пытаясь подыскать подходящие события, факты и доводы. Этот принцип лежит в основе не только прецедентного правового мышления. В случае романо­германской правовой семьи судья, осмысляя ситуацию, интуитивно строит образ желаемого права, а затем уже обосновывает его в качестве судебного решения с помощью норм действующего права, акцентируя внимание на тех или иных со­бытиях, фактах, аргументах. Важнейшую роль здесь играют жизненный мир, ин­тенциональные структуры сознания, установка судьи, предопределяющие весь ход последующего рассуждения. Иными словами, вначале - интуиция, затем - логика.

Очень часто в противном случае формальность применяемой нормы унич­тожает своеобразие и уникальность дела и не ведет к справедливому правосу­дию, критерии которого уникальны в каждом отдельном случае¹.

В таком контексте становится видна необходимость включенности, участ- ности, непосторонности судьи, а не его беспристрастность (в смысле безучастно­сти), граничащая с равнодушием, что порождает часто судебную ошибку. Для вынесения справедливого вердикта его совесть, чувство справедливости, порож­дающие желаемое право, должны быть “затронуты” рассматриваемым делом. Только в этом случае преодолевается разрыв между всеобщностью нормы и кон­кретностью дела, которое всегда уникально по-своему. Чем больше обстоя­тельств дела выявит судья, тем глубже он проникнет в ту или иную жизненную ситуацию.

Каноническое право средних веков опиралось в своей модели правосудия на такой подход к исследованию фактов по делу, в соответствии с которым судья должен был быть внутренне убежден в обоснованности приговора. Процедура процесса предназначалась для “просвещения совести судьи”. Судья должен был встать на место стоящего перед судом лица, чтобы тонкими вопросами выяснить “то, что грешник и сам, быть может не знает, или из стыда желает скрыть”^[595][596].

Между тем новый УПК РФ редуцирует деятельность суда к механическо­му подведению частного под общее. УПК РФ освобождает судью от обязанно­стей собирать доказательства и устанавливать истину. Заботы, связанные с соби­ранием доказательств и обоснованием виновности или невиновности, перекла­дываются на участников процесса. Причем прокурору и следователю по логике процессуальных функций следует изобличать и искать доказательства виновно­сти, игнорируя доказательства невиновности. Судья же, по логике законодателя, призван лишь обеспечивать соблюдение процедурных правил судебного разби­

рательства. Непонятно при этом, как быть с независимостью судей, которые те­перь “идут на поводу” у сторон и зависят от собранных ими доказательств.

Единство понимания и применения нормы в новом свете представляет и далеко не всегда положительную роль присяжных заседателей в правосудии. Профессиональный судья связан одним общим вопросом, включающим и вопрос факта, и вопрос права. Присяжные выясняют только вопрос факта. Не случайно суд присяжных постоянно подвергается жесточайшей критике различными пози­тивистскими правовыми школами в Европе и США, а поддерживается сторонни­ками свободы усмотрения судьи. Как известно, глава американской социологи­ческой школы права Роско Паунд называл практику игнорирования присяжными закона “беззаконием жюри”, положительно оценивая последнее в ключе собст­венного, весьма одностороннего правопонимания, характеризующегося негатив­ным отношением к позитивному праву и абсолютизирующим судейское право- творчество. Критикуется суд присяжных и за его легко поддающуюся манипуля­ции со стороны средств массовой информации и других источников обыватель­скую составляющую принимаемых решений¹.