§ 2. Международно-правовая охрана технологических средств защиты авторских и смежных прав

G появлением сети=Интернет, сделавшей возможным копирование и распространение защищенных авторским; правом;и смежными? правами? материалов по всему миру, стали все чаще; раздаваться? голоса о невозможности? эффективной ? защиты ? авторских прав ? сугубо ? юридическими методами; Крайним вариантом такой точки ?зрения стали утверждения о том, что в обозримом будущем авторское право отомрет.

Еще одна причина, по которой правообладатели заинтересованы в максимально широком внедрении технологических средств, заключается в том, что их применение позволяет правообладателю непосредственно контролировать использование произведения и лично получать авторские вознаграждения (вплоть до согласования размера вознаграждений с пользователем в каждом отдельном случае).

^/0 Gm.: Hugenholtz Р.В. Code as Code, Or the End of Intellectual Property as We Know It // Maastricht Journal of European and Comparative Law, Vol.6 (1999), JMb

3. P.318.

Cm.: Clark C. The Answer to the Machine is in the Machine. In: Hugenholtz P.B. (editor). The Future of Copyright in a Digital Environment. The Hague, London, Boston, 1996. P.139-148;

⁷² О цифровом управлении правами см.: Intellectual Property on the Internet: a Survey of Issues. WIPO document WIPO/INT/02. Geneva. 2002. P.60-62.

Наконец, использование технологических средств выгодно для правообладателей еще и потому, что оно фактически позволяет ограничивать возможность свободного использования произведений на основании установленных законом изъятий из авторско-правовой охраны. Более того, с помощью технологических средств может быть ограничен и доступ к информации, являющейся общественным достоянием, результатом чего может стать фактическое исчезновение данной категории¹ информационных ресурсов. Кстати, ряд специалистов отмечает (и не без оснований), что в последнее время круг информационных ресурсов, являющихся общественным достоянием, неуклонно сужается^[53]. Конечно, в этих случаях может возникнуть вопрос о правомерности использования технологических средств, если такое использование ведет к нарушению прав потребителей информации;

По мнению профессора П.Б. Хугенхольца, технологические средства защиты авторских и смежных прав можно классифицировать в зависимости от выполняемых ими функций^[54]. Ниже приводится несколько измененный вариант данной классификации.

Системы условного доступа (системы контроля доступа) используются? для того, чтобы предоставлять доступ к какому-либо информационному ресурсу в зависимости от выполнения?определенных условий; В частности, к; ним і можно отнести устройства; обеспечивающие доступ? к платным каналам; телевидения (спутникового или кабельного), когда лицо, не оплатившее услугу, не может просматривать передачу, так как сигнал закодирован, и необходимо специальное устройство для его дешифровки.

лати вшиє услугу доступа), а также системы ограничивающие доступ к информационным ресурсам в Интернете (как правило, опять же, в зависимости от оплаты доступа).

Технологические средства, направленные на предотвращение воспроизведения и/или последующего использования информации без разрешения правообладателя (средства контроля копирования). Например, DVD диски, как правило, защищаются от копирования. То же относится и к лазерным дискам, на которых записаны некоторые программы для ЭВМ. Их копирование (в том числе и в личных целях) невозможно. Такие средства могут применяться и в Интернете, например, в некоторых случаях пользователь может просматривать содержимое Интернет - страницы, но не может скопировать страницу на свой компьютер.

Информация об управлении правами - технологические средства, позволяющие идентифицировать охраняемый объект и правообладателя. К ним относятся, в частности, неудаляемые цифровые коды, «спрятанные» внутри произведения, выраженного в цифровой форме. Информация об управлении правами обычно содержит сведения об авторах, исполнителях, иных правообладателях, о самом произведении, описывает условия его использования и так далее⁷³. Применение таких средств, кроме прочего, позволяет отследить охраняемый объект в Интернете, а также может существенно упростить получение доказательств в спорах об авторских правах.

Технологические средства, направленные на сохранение или удостоверение неизменности информации. К ним относятся электронноцифровые подписи, «цифровые водяные знаки» и иные средства, позволяющие удостовериться в том, что электронный документ не подвергался изменениям. Правовая охрана указанных технологических средств регулируется не только авторским правом, но и законодательством об электронной торговле, особенно в том, что касается электронно-цифровых подписей.

Практика применения технологических средств показала, что сами по себе они не могут эффективно обеспечить интересы правообладателей. Любой технологический «замок» можно взломать с помощью технологической же «отмычки». В качестве такой «отмычки» может выступать и устройство (например, декодер программ кабельного телевидения), и компьютерная программа. Этих устройств и программ существует множество. Они позволяют, в частности, легко копировать защищенные от копирования произведения, получать доступ к произведениям, размещенным в Интернете, в обход систем условного доступа, и т.д.

Таким образом, правообладатели заинтересованы во введении правовой охраны самих технологических средств защиты авторских и смежных прав. Интересно, что практически сразу же после того, как специалисты заговорили о необходимости предоставить правовую охрану технологическим средствам, необходимость такой охраны была признана на международном уровне. Договоры ВОИС по авторскому праву и по исполнениям и фонограммам, принятые в конце 1996 г., стали одними из первых нормативно-правовых актов, предусматривающих правовую охрану технологических средств.

Ст. 11 Договора ВОИС по авторскому праву содержит обязательство государств - участников предусмотреть «соответствующую правовую охрану и эффективные средства правовой защиты от обхода существующих технологических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав по настоящему Договору или по Бернской конвенции, и ограничивающих в отношении их произведений действия, которые не разрешены авторами или не допускаются законом». Аналогичная норма (в отношении исполнителей и производителей фонограмм) содержится и в ст. 18 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.

Суть данного обязательства заключается в том, что участвующие в Договорах ВОИС страны обязуются установить в своем национальном законодательстве запрет на обход технологических средств, используемых авторами (и иными правообладателями) для охраны своих прав.

Рассматриваемая норма является несамоисполнимой. Она имеет наиболее общий характер и вряд ли может быть применена без конкретизации в национальном законодательстве. Конкретный метод предоставления правовой охраны технологическим средствам также оставлен на усмотрение государств- участников. Для охраны технологических средств от «обхода» могут быть использованы (и, как будет показано ниже, используются) различные отрасли права - гражданское, административное и даже уголовное.

Очень важно то, что в Договорах ВОИС сделана попытка учесть интересы не только правообладателей, но и пользователей объектов авторских прав.

Во-первых, государства-участники обязаны предоставлять технологическим средствам охрану от обхода только в том случае, когда такие средства используются авторами в связи с осуществлением прав, предоставленных Бернской конвенцией или Договором ВОИС (курсив мой - П.Б.). Очевидно, разработчики Договоров ВОИС исходили из того, что технологические средства должны охраняться постольку, поскольку они используются правообладателями для защиты последними своих авторских и смежных прав (причем в первую очередь прав, признанных на международном уровне).

Таким образом, Договоры не рассматривают обход технологических средств, примененных для защиты авторских и смежных прав (далее - «обход технологических средств»), как самостоятельное правонарушение, влекущее ответственность вне зависимости от того, какая информация защищена технологическими средствами. Договоры не устанавливают обязанность госу- дарств-участников предоставить технологическим средствам правовую охрану в тех случаях, когда такие средства ограничивают доступ и использование информации, являющейся общественным достоянием. Это, впрочем, не означает, что Договоры как-либо ограничивают круг случаев, когда может быть предоставлена охрана технологическим средствам. Государства-участники могут относиться к обходу технологических средств и как к самостоятельному нарушению, вне зависимости от цели, для которой применялись эти средства.

Во-вторых, государства-участники обязаны охранять технологические средства, только когда эти средства направлены на предотвращение действий, не разрешенных авторами? (иными правообладателями) или законом. Таким образом; государства-участники не обязаны предоставлять охрану в тех случаях, когда технологические средства? используются ? для предотвращения действий; разрешенных законом; в том числе, на? основании изъятий из охраны, установленных авторским правом? (например, для? создания? частной» копии). Равным образом; стороны Договоров не обязаны предоставлять охрану и тогда, когда с помощью технологических средств ограничивается возможность использовать информацию, являющуюся общественным достоянием.

К сожалению, Договоры ВОИС не запрещают участвующим? в них государствам предоставлять охрану технологическим средствам, в тех случаях, когда : такие средства используются»для г ограничения возможности ? использовать информацию, перешедшую в общественное достояние, или для ограничения законного использования объектов? авторских и смежных прав на основании установленных изъятий из охраны.

Таким? образом, приходится констатировать определенную односторонность норм о правовой охране технологических средств. Они уделяют большое внимание защите интересов правообладателей от новых угроз; возникающих в результате развития цифровых технологий, но при этом?не учитывают угрозы? интересам? потребителей? информации? со стороны, правообладателей, желающих если не de-jure, то de-facto уничтожить установленные законом возможности свободного использования произведений: В результате, нарушается баланс между интересами правообладателей? и интересами общества, тот баланс, который г в течение десятков, если? не сотен, лет обеспечивал эффективность, и? общественную полезность авторского права. Достаточно» сравнить Договоры ВОИС с Бернской конвенцией и Международной конвенцией об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных ор-

ганизаций 1961 г. (далее - Римская конвенция)^{[56] [57], содержащими ряд продуманных правил об изъятиях из охраны, чтобы увидеть, что положения Договоров недостаточно сбалансированы, да и просто нечетки.}

Договоры BOHG 1996 года служат своеобразным ориентиром для разработки правовых норм, предназначенных для охраны авторских и? смежных прав в Интернете. Не случайно в зарубежных публикациях их часто называют «Договоры BOHG по Интернету» (WIPO Internet Treaties) . Если бы их разработчики указали на недопустимость применения технологических средств для ограничения законного использования произведений, национальным законодателям был бы дан четкий сигнал о необходимости сохранения в цифровой среде баланса между интересами правообладателей и общества. К сожалению, этого не было сделано, что косвенно привело к целому ряду перекосов при разработке региональных международно-правовых актов и национальных законов.

Впрочем, чрезмерного дисбаланса в сфере охраны технологических средств все же удалось избежать. В предварительный проект Договоров BOHG была включена норма, запрещающая производство, импорт и распространение устройств, делающих возможным обход технологических средству а также предложение и оказание услуг по обходу таких средств, при условии, что лицо, осуществляющее указанные действия, знает или имеет достаточные основания полагать, что устройство или услуга будет использоваться? для обхода технологических средств '. Под устройством или услугой; предназначенными для обхода.технологических средств, предлагалось, понимать устройства? или

услуги, основной задачей или основным следствием применения которых является обход таких средств.

Разумеется, столь широкая формулировка могла серьезно воспрепятствовать развитию новых информационных технологий, так как для обхода технологических средств может успешно применяться даже обычный персональный компьютер. Указание на то, что обход технологических средств должен быть «основной задачей или основным следствием» применения таких устройств, мало что меняет, так как в случае любого более-менее массового применения какого-либо устройства для обхода технологических средств, заинтересованные стороны могут представить обход как «основное следствие» применения устройства. Это возможно в том числе и тогда, когда такие устройства в принципе имеют иные цели применения, нежели обход технологических средств. Впрочем, в результате активного лоббирования со стороны компаний, занятых в сфере высоких технологий и производства электроники,

*70

данная норма не была включена в финальный текст Договоров ВОИС .

Следует отметить, что в мировой практике и раньше имели место попытки юридического запрета производства различных технических устройств по причине «угрозы» для авторских и смежных прав, например, широко известная попытка запретить через суд производство и продажу видеомагнитофонов в США (дело «Betamax»). В 1984 г. крупнейшие американские студии «Юниверсал Сити Студиос» и «Уолт Дисней Продакшнз» подали иск против корпорации «Сони» о запрете производства ответчиком видеомагнитофонов марки Betamax, так как они могли использоваться любыми лицами для записи телепрограмм, охраняемых авторским правом. На этом основании истцы обвиняли ответчика в соучастии в нарушении авторских прав (contributory in- fringement)^W). Дело было в итоге разрешено верховным судом США, который

' См.: Koelman K.J. Protection of Technological Measures. Amsterdam, 1998.

P.16. Текст см.: http://www.ivir.nl/publications/koelman/technical.pdf ‘ Перевод примерный. Указанный термин означает скорее «внесение вклада» в нарушение, совершенное другими лицами, способствование такому нарушению, а не прямое соучастие.

постановил, что «продажа оборудования для создания копий не представляет собой соучастия в нарушении авторских прав, при условии, что такое оборудование широко используется в правомерных целях». Особо подчеркнем, что в число правомерных целей суд прямо включил создание частных копий^[58].

К технологическим средствам примыкает (и, вероятно, может рассмат- риваться в качестве их разновидности ) информация об управлении правами. Обязанность государств-участников охранять такую информацию предусмотрена договорами ВОИС.

Легальное определение информации об управлении нравами дано в договоре ВОИС по авторскому праву (п.2 ст.12) и в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам (п.2 ст.19). Под ней понимается «информация, идентифицирующая произведение и его автора, обладателей иных прав на произведение, а так же информация об условиях использования произведения, а так же коды или числа, содержащие подобную информацию, при условии, что указанные элементы информации присоединены к копии произведения, либо проявляются в процессе сообщения произведения для всеобщего сведения».

Такая информация может содержаться в произведении как в явной (доступной для восприятия), так и в неявной форме. Во втором случае соответствующие числа и коды «спрятаны» в общем объеме цифровой информации, с тем, чтобы затруднить их обнаружение и удаление без санкции правообладателя. Следует также подчеркнуть, что использование правообладателями информации об управлении правами является добровольным, они ни в коей мере

нс обязаны вносить се в свои произведения, зафиксированные в цифровой

S я

форме'^-. Используется информация об управлении правами для установления автора и иных правообладателей, кроме того, ее наличие может облегчить процесс поиска и отслеживания охраняемого объекта в цифровой сети.

Нужно отметить, что установление правовой охраны информации об управлении правами ни в коей мере не означает введения каких-либо формальностей⁸⁴ в отношении охраны авторских и смежных прав в Сети. Исполь- зование такой информации является правом автора, а не его обязанностью.

В качестве одной из наиболее известных и практически значимых систем цифрового управления правами можно назвать международный стандарт кода для звукозаписей - International Standard Recording Code (ISRC), разработанный Международной организацией по стандартизации как средство идентификации звуковых записей- и музыкальных видеозаписей. Указанный международный стандарт получил номер ISO 3901:2001. Международная федерация фонографической индустрии (IFPI)⁸⁵ рекомендовала своим членам как можно скорее принять систему ISRC в качестве международного средства идентификации звукозаписей, в том числе музыкальных видеоклипов и цифровых звукозаписей. Важно отметить, что ISRC идентифицирует именно звукозапись, а не носитель, на котором она записана; ISRC присваивается первому обладателю смежных прав на фонограмму и идентифицирует звукозапись на протяжении всего периода= охраны. Каждая фонограмма должна: иметь уникальный ISRG-код. Любой новой или переработанной фонограмме (в

См;: Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to Be Considered by the Diplomatic Conference. WIPO Document CRNR/DC/4. Geneva; 1996. P.59. Текст cm.: http://www.wipo.int/documents/en/diplconf/pdf/4dc_e.pdf ⁸⁴ О соблюдении формальностей как об условии предоставления правовой охраны произведениям см;: Богуславский М.М; Участие СССР в международной охране авторских и смежных прав. Мл Юридическая литература, 1974. С. 33 - 36.

о C

' Международная федерация фонографической индустрии была зарегистрирована как международная некоммерческая организация в Швейцарии в 1933 г. Ее штаб-квартира находится в Лондоне.

том числе ремиксам, кавер-версиям и т.п.) присваивается новый код. ISRC состоит из 12 характеристик: двузначного буквенного кода страны; трехзначного кода лица, обращающегося за регистрацией фонограммы (идентифицирует производителя фонограммы на момент присвоения ISRC); кода, обозначающего год присвоения ISRC (две последние цифры года) и кода обозначения— пяти цифр, присваиваемых производителем фонограммы изготовленной им фонограмме. Пример ISRC-кода: ISRC RU-Al0-00-00212; Значение ISRC-кода в эпоху телекоммуникационных сетей особенно велико, так как музыка в Интернете фактически обособилась от материального носителя и распространяется по Сети в виде файлов в разных цифровых форматах (наиболее распространенный - формат mp3). Применение же ISRC-кода (идентифицирующего саму звукозапись, а не носитель) позволяет установить производителя; «скачанной» из Интернета; фонограммы* и; страну происхождения фонограммы, что значительно облегчает сбор и распределение авторских вознаграждений и помогает доказывать факт незаконного копирования и распространения* звукозаписей: Очень важно и то, что система ISRC совместима со всем и і стандартами, разработанными вгобластишотребительской ; электроники, и не создает неудобств для потребителей’?⁶.

В? качестве; еще одной; системы идентификации цифровых объектов; применяемой для управления правами; может быть названа система DOI (Digital Object Identifier - система цифровой* идентификации объектов). Указанная; система; позволяет идентифицировать объекты; в цифровой; среде, причем идентифицируется не носитель информации, а непосредственно содержание. Это, в свою очередь, делает возможным отслеживание маркированных с помощью DOI объектов в Интернете, позволяет заключать сделки по их исполь-

Подробнее о стандарте ISRC см:: Кондрин А. Цифровые коды на произведения и фонограммы - новый механизм охраны и управления интеллектуальной собственностью в Интернете // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, 2002, № 6. С.33-42.

зованию в автоматическом режиме и осуществлять иные действия по управлению правами интеллектуальной собственности в Интернете^{[59] [60].}

В соответствии со статьей 12 Договора BOHG по авторскому праву и статьей 19 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, стороны обязались предоставить правообладателям эффективные средства правовой защиты против любого лица- которое, зная; или имея достаточные основания полагать, что его действия будут вызывать, позволять, способствовать или скрывать нарушение любого права, предусмотренного Договорами BOHG или Бернской конвенцией, осуществляет любое из следующих действий:

- удаляет или изменяет любую электронную информацию об управлении правами,

- распространяет, импортирует в целях распространения, передает в эфир, сообщает или делает доступными для всеобщего сведения произведения, их копии; исполнения, копии записанных исполнений или? фонограмм; зная, что электронная! информация об управлении правами; была удалена или изменена без разрешения правообладателя.

Правила, посвященные охране технических средств защиты авторских и смежных прав; содержатся также в Директиве информационного общества, принятие которой было в значительной степени обусловлено необходимостью < выполнения; обязательств, взятых на себя государствами - участниками Договоров BOHG 1996 г. Кроме того, трансформация положений Директивы в национальное законодательство должна была; позволить, присоединиться к Договорам BOIiG тем европейским странам, которые в Договорах не участво-

QO

вали' . Как следствие, многие нормы; Директивы конкретизируют положения; Договоров; 1996 г. (как отмечалось выше, многие из норм Договоров носят весьма общий характер и потому не могут непосредственно применяться в качестве национальных правовых норм). Предпринятая на уровне EG гармониза

ция правовой охраны технологических средств необходима, чтобы избежать фрагментарности и несогласованности национальных законодательств.

В ст. 6 Директивы информационного общества государства-участники ЕС обязались предоставить правовую охрану от обхода любых эффективных технологических средств. В отличие от Договоров ВОИС 1996 г., запрещаются не только действия по обходу технологических средств, но и изготовление, импорт, распространение, продажа, прокат, реклама в целях продажи или проката, а также владение в коммерческих целях устройствами, продуктами или компонентами, а равно оказание услуг, которые рекламируются или размещаются на рынке для целей обхода технологических средств, либо имеют лишь ограниченное коммерческое значение или ограниченную возможность использования, кроме как в целях такого обхода, либо, наконец, разрабатываются, адаптируются или изготавливаются в целях обхода технологических средств или упрощения их обхода.

Под «технологическими средствами» Директива понимает любые технологии или устройства, которые предназначены для того, чтобы предотвращать в отношении произведений или иных охраняемых объектов любые действия, которые не были разрешены обладателем авторских или смежных прав.

Так как в Директиве информационного общества говорится об обязанности государств-участников охранять именно «эффективные» технологические средства, то дано определение и того, какие средства будут считаться «эффективными». К ним относятся такие средства, применение которых позволяет правообладателю контролировать использование охраняемого объекта. Такой контроль может достигаться путем использования систем условного доступа, иных охранных механизмов, таких, как шифрование или иная трансформация произведения или иного охраняемого объекта, или средств контроля копирования.

Директива явно нацелена не только на запрет действий по обходу технологических средств, но и на запрет любых приготовлений к такому обходу.

Этим она отличается от Договоров ВОИС, при разработке которых было решено не запрещать подготовительные действия.

Принятое в Директиве информационного общества решение встретило определенную критику, причем весьма жесткую. Так, профессор авторского права Амстердамского университета П;Б. Хугенхольц считает, что данное решение является чересчур поспешным* а при разработке положений;об охране технологических средств следовало взять пример с разработчиков Договоров ВОИС, в которых сформулированы лишь максимально общие положения. Дело в том- что Интернет и цифровые технологии постоянно развиваются и изменяются, а сам предмет правового регулирования еще не вполне сформировался. Следовало подождать и действовать более осмотрительно и продуманно, вместо того, чтобы незамедлительно принимать правила на уровне Директивы ЕС, изменение которой* в случае необходимости, потребует не менее трех лет, в то время, как «в Интернете новые способы использования произведений; и новые бизнес-модели появляются¹ практически каждый

89

день» .

Исходя из определения технологических средств, данного в Директиве информационного общества, можно сказать, что Директива рассматривает охрану технологических средств как вспомогательную в • отношении охраны авторских; и смежных прав. Иными! словами, обход технологических средств запрещается; тогда, когда он совершается* с целью нарушения авторских и; смежных прав⁹⁰. Кроме того, технологические средства; могут применяться и для охраны «права особого рода» {sui generis right) в отношении баз данных⁹¹,

См : Hugenholtz Р.В; Why the Copyright Directive is Unimportant and Possibly Invalid // European Intellectual Property Revue, 2000; P. 502;

⁹⁰ Cm.: Koelman K.J. Protection of Technological Measures. Amsterdam* 1998. P.29.

Tекст cm :: http://www.ivir.nl/publications/koelman/technical; pdf

⁹¹ «Право особого рода в отношении баз данных» представляет собой право создателя базы данных, осуществившего качественно или количественно существенное вложение в создание базы, запрещать извлечение и/или повторное использование всего или существенной (в качественном или количественном

предусмотренного Директивой Европейского парламента и Совета «О правовой охране баз данных» от 11 марта 1996 г. № 96/9/ЕС^{[61] [62]. Технологические средства, используемые для ограничения доступа к информации, являющейся общественным достоянием, не будут пользоваться охраной на основе Директивы информационного общества Впрочем, вряд ли можно полагать, что Директива запрещает государствам-участникам предоставлять охрану технологическим средствам в тех случаях, когда такие средства применяются в отношении общественного достояния.}

Ст. 6 Директивы информационного общества предусматривает ряд случаев, когда допустимы изъятия из охраны технологических средств. На основании п.4 ст.6 Директивы, можно сделать вывод, что государства-участники могут предусмотреть в национальном законодательстве ряд изъятий из охраны технологических средств в следующих случаях:

- в случае воспроизведения на бумаге или аналогичных носителях посредством любой фотографической техники или любого другого аналогичного процесса, при условии выплаты правообладателям справедливой компенсации;

- в отношении отдельных случаев воспроизведения, осуществляемого публично доступными библиотеками, образовательными учреждениями, музеями или архивами, при условии, что такие действия не осуществляются для получения прямых и косвенных экономических выгод;

- в интересах преподавания и научных исследований;

- в интересах лиц с ограниченными возможностями, при условии, что соответствующее использование имеет непосредственное отношение к ограниченности их возможностей и носит некоммерческий характер;

- в целях охраны общественной безопасности или для обеспечения надлежащего осуществления административных, парламентских и судебных процедур.

К сожалению, положения Директивы информационного общества об изъятиях из охраны технологических средств сформулированы крайне неудачно с точки зрения юридической техники. Директива информационного общества требует (дословно), что «при отсутствии добровольно используемых правообладателями средств, включая соглашения между правообладателями и иными заинтересованными сторонами, государства-участники должны принять необходимые меры, чтобы гарантировать, что правообладатели предоставят лицам, в интересах которых в национальном законодательстве в соответствии с пунктами 2а, 2с, 2d, 2е, За, ЗЬ или Зс статьи 5 установлены ограничения и изъятия [из авторских и смежных прав - прим, автора], средства, которые позволят таким лицам пользоваться такими ограничениями и изъятиями, в той мере, в какой это необходимо, чтобы воспользоваться такими ограничениями и изъятиями, при услвии, что это лицо имело возможность правомерного доступа к защищенному произведению или иному охраняемому объекту». Профессор Хугенхольц точно охарактеризовал эту норму: «Я прочитал текст несколько раз, но смысл большей части написанного продолжает ускользать от меня. На какие «добровольно используемые средства» ссылается Директива? ... А какие «соглашения между правообладателями и иными заинтересованными сторонами» имеют в виду авторы Директивы - коллективные соглашения о взаимопонимании? Какие «необходимые меры» должны принять государства-участники, если такие соглашения (в течение какого срока?) не будут заключены? Призывает ли Директива осуществлять добровольное депонирование аналоговых копий; доступных для ознакомления и воспроизведения публикой в национальных библиотеках? Будут ли государства-участники иметь право запретить использование правообладателями технологических средств, если их применение серьезно ограничит возможность правомерного доступа публики к произведению?»^[63].

Представляется, с уверенностью можно утверждать лишь одно: Директива об информационном обществе оставляет на усмотрение государств - участников вопрос о том, какой именно юридический механизм должен быть использован* для ограничения охраны технологических мер. Какой-либо конкретизации: в этом отношении Директива; не содержит. Должно ли это быть разрешение обходить технологические средства в вышеуказанных случаях (опять же, как это сделать, если запрещается продажа устройств и оказание услуг, направленных на их обход?), или; могут использоваться какие-либо иные механизмы. Если так, то какие? Этого Директива не устанавливает.

Очевидно, что изъятия из охраны технологических средств необходимы, если мы желаем сохранить баланс между интересами правообладателей и общества в отношении произведений, выраженных в цифровой форме. К сожалению, приходится констатировать, что рассматриваемая» Директива мало сделала для унификации изъятий; из охраны технологических средств, несмотря нато, что попытка такой унификации; несомненно, имела место.

Что касается правил, устанавливаемых Директивой информационного общества в отношении информации об управлении правами, то подход Директивы весьма схож с подходом Договоров ВО ИС 1996 г. Тем не менее, формулировки Директивы содержат значимое отличие.

В соответствии с Директивой: информационного общества, удаление и изменение информации об управлении правами, а также использование произведений; в отношении которых такая * информация была удалена или изменена, запрещаются только при условии, что лицо, осуществляющее эти действия «знает или имеет достаточные основания полагать, что таким образом оно инициирует, делает возможным; облегчает или скрывает нарушение авторских и смежных прав». Таким; образом, в состав правонарушения - удаления или изменения информации; по управлению правами; - добавлен субъективный: элемент недобросовестности.

Кроме того, из указанной формулировки следует, что, как и в отношении технологических средств; Директива рассматривает правовую охрану инфор-

мации об управлении правами как имеющую вспомогательный характер в отношении охраны авторских и смежных прав. Следовательно, государства- участники ЕС не обязаны предоставлять охрану информации об управлении правами, если такая информация применяется в отношении объектов общественного достояния. В отличие от Директивы информационного общества, Договоры ВОИС не позволяют дать четкого ответа на вопрос о том, подлежит ли в таком случае информация об управлении правами охране от несанкционированного удаления или изменения.

Описанные выше нововведения до появления сети Интернет не имели аналогов в авторском праве. Можно с полной уверенностью говорить о принципиальной новизне правового института охраны технологических средств и информации об управлении правами. Каковы же результаты появления этого правового института для охраны авторских и смежных прав, с одной стороны, и для интересов потребителей информации (общества в целом) - с другой? Какими, вероятно, будут последствия введения такой охраны в историческом масштабе?

Некоторые ученые, например, П.Б. Хугенхольц, высказали серьезные сомнения в необходимости предоставления правовой охраны технологическим средствам защиты авторских и смежных прав. Несмотря на широкое распространение (во многом благодаря пропаганде) мнения о том, что цифровые технологии приносят авторам и иным правообладателям больше вреда, чем пользы, профессор Хугенхольц отметил: «Охрана технологических средств - мощное новое оружие в арсенале авторского права. В дополнение к существующему слою охраны с помощью авторского права, появился еще один слой - охрана с помощью технологических средств. И уже создается третий слой - правовая охрана технологических средств защиты произведений, защищенных авторским правом. ... Информационная индустрия достигла впечатляющих успехов благодаря существованию лишь одного слоя охраны - авторского

права. Три слоя охраны ... это попросту слишком много»^[64]. По его мнению, введение правовой охраны технологических средств неизбежно ведет к нарушению сложившегося соотношения между интересами правообладателей и интересами общества.

Активно пропагандируемая точка зрения о том, что цифровые технологии по своей сути угрожают правам авторов (и, как следствие, охрана этих прав должна быть значительно усилена), поставлена под сомнение еще рядом специалистов. Так, Камиль Кольман высказал мысль о том, что цифровые технологии, вероятно, имеют больше плюсов, чем минусов, для правообладателей. Во-первых, у них появилась возможность напрямую рекламировать информационные продукты в Интернете и устанавливать с помощью Сети длящиеся взаимоотношения со своими клиентами, что в долгосрочной перспективе способствует росту прибыли^[65]. Во-вторых, себестоимость изготовления и распространения экземпляров благодаря цифровым технологиям значительно снизилась не только для пиратов, но и для правообладателей, благодаря чему они могут извлекать большую прибыль при продаже каждого экземпляра (за счет увеличения разницы между себестоимостью и ценой продажи). Более того, за счет снижения себестоимости, правообладатели могут существенно увеличить объемы продаж (снизив цены), и в результате, опять же, получить дополнительную прибыль^[66].

Далее, в цифровой среде значительно легче осуществлять профилактику нарушений авторского права и смежных прав, а равно защиту нарушенных прав. В частности, даже с помощью обычных поисковых сайтов правообладатель может самостоятельно, не прибегая к услугам специалистов, осуществлять поиск контрафактного материала в Интернете, причем эффективность такого поиска будет весьма велика. Более того, широко применяется и специальное программное обеспечение, позволяющее осуществлять поиск автоматически. Добавим, что во многих технологически развитых странах существуют обязательные процедуры, в соответствии с которыми: лица, оказывающие услуги в сети Интернет, обязаны незамедлительно по получении уведомления от правообладателя удалить или блокировать доступ к контрафактным материалам; размещенным в Сети⁹⁷. Мнение о том; что правообладатели в итоге лишь выиграют в результате развития цифровых технологий, высказывали * и* некоторые крупные специалисты-практики; например, Г. Бен-

98

тон .

Кроме того, можно выделить еще ряд проблем, связанных с введением: правовой охраны технологических средств:

Во-первых, технологические средства могут применяться не только для охраны авторами? своих прав, но и, как уже говорилось выше, в отношении информации, являющейся* общественным достоянием: Если в? таком? случае технологические средства пользуются правовой охраной; можно говорить об определенном? противоречии такой охраны.интересам общества. Здесь, опять же, проявляется противоположность интересов публики? (заключающихся в более широком доступе к информации) и интересов лиц; создающих и контролирующих информационные ресурсы? (их вклад совсем? не обязательно носит творческий; характер, зачастую он выражается лишь в инвестициях в создание ресурса), заинтересованных в? получении максимальной? прибыли от их использования.

iyj

См:: Julia-Barcelo Ri, Koelman К. Intermediary Liability in the E-commerce Directive: So Far, So Good' But It’s Not Enough. Текст cm.: http://www.ivir.nl/publications/koelman/notenough.html ⁹⁸ Cm.: Benton G. The Digital Millennium Copyright Act: The Digital Copyright War Between Hollywood and the Silicon Valley. Текст cm.: http://www.coudert.com/pubIications

Более того, если запрещается продажа устройств или оказание услуг, направленных на обход таких средств (как в Директиве информационного общества), то фактически получается, что косвенная правовая охрана предоставляется технологическим средствам даже в том случае, когда такие средства ограничивают доступ к общественному достоянию. Даже если нормативный акт (например, Директива информационного общества) напрямую предоставляет охрану технологическим средствам только тогда, когда такие средства применяются правообладателем для защиты своих авторских и смежных прав, косвенная охрана de-facto все равно будет существовать во всех случаях, когда правообладателем применены технологические средства. Дело в том; что у обычного пользователя просто не хватит квалификации и навыков, чтобы самостоятельно обойти применяемые правообладателями технологические средства. Это противоречие никак не устранено в Директиве информационного общества. Подход Договоров ВОИС, не устанавливающих запрета на производство и распространение оборудования, а равно на оказание услуг, необходимых для обхода технологических средств, представляется* бол ее удачным, по крайней мере, до тех пор, пока не будет найдено иного решения, позволяющего исключить злоупотребление технологическими мерами.

Во-вторых, по мнению некоторых специалистов, в частности, Памелы Самуэльсон, режим охраны технологических средств противоречит одной из фундаментальных целей авторского права - распространению культуры и знаний в обществе. Авторско-правовая система охраны основана на том, что автор делает свои идеи доступными для всеобщего сведения, а общество вознаграждает автора за это путем предоставления ему исключительного права использовать произведение. Новый же правовой режим приводит к противоположным результатам: он вознаграждает за ограничение доступа к информации путем предоставления соответствующей дополнительной охраны". C приведенным аргументом можно согласиться. В самом деле, правовая охрана технологических средств, хотя и не имеет прямой целью ограничить распространение информации в обществе, но, в случае широкого применения, вполне может привести к таким результатам.

Наконец, и это, на наш взгляд, самое важное, применение технологических средств не согласуется с установившейся в мире системой изъятий из охраны. авторских и смежных прав. Законодательство практически, каждого государства предусматривает ситуации^ когда произведение или объект смежных прав могут быть использованы без согласия» правообладателя, а в ряде случаев - и без выплаты ему вознаграждения. Наиболее широко известные случаи таких изъятий предусмотрены в частности, Бернской конвенцией. Практически все .международные договоры в данной сфере устанавливают допустимость тех или иных изъятий; иногда формулируя ■ их четко, путем указания на конкретные случаи свободного использования, а иногда содержат лишь общую формулировку о том, что «договаривающиеся государства могут в своем национальном; законодательстве предусмотреть ограничения и; изъятия из охраны прав авторов литературных; и художественных произведений; предоставляемых по настоящему Договору, в тех случаях, когда это не противоречит нормальному использованию произведений; и не ущемляют необоснованным; образом законные интересы; автора» (п. 1 ст. 10 Договора; ВО HG об авторском, праве).

Однако, как уже отмечалось выше, технологические средства с равным успехом могут применяться как для защиты авторских и смежных прав; так и для ограничения законного использования; произведений и; иных объектов на основании, изъятий из охраны. Причина этого, как верно заметил Камиль Кольман - один из ведущих специалистов, изучающих правовую охрану технологических средств - заключается в том, в настоящее время технология яв- ^[67] ляется слишком грубым инструментом, неспособным учесть все тонкости законодательства. Дело в том, что возможность применения многих изъятий из охраны зависит от конкретных условий. Цитирование одного и того же отрывка одной и той же работы в одних обстоятельствах допустимо, а в других - может нарушать авторские права. Технология же не может отличить допустимое использование от недопустимого. Например, использование технологических средств, блокирующих возможность копирования, приводит к невозможности осуществить как неправомерное, так и правомерное воспроизведение.

Дополнительно отметим, что проблема охраны технологических средств осложняется еще и тем, что существуют различные виды технологических средств, и используются они в разных целях. В частности, достаточное единодушие среди специалистов наблюдается в вопросе о необходимости (или, по крайней мере, допустимости) правовой охраны систем условного доступа в тех случаях, когда такие системы применяются для ограничения первичного доступа к произведению^[68]. Как верно отметил К. Кольман, «если говорить о «первоначальном» доступе, аналогичном доступу к произведению в книжном магазине ..., то его правовая охрана должна, вероятно, быть неограниченной. В самом деле, трудно отстаивать точку зрения о том, что взлом защищенного паролем Интернет-сайта для того, чтобы сделать копию размещенного на нем

произведения в целях ее правомерного использования; должен допускаться законом»^[69].

Итак, какие же подходы к решению проблемы сочетания охраны технологических средств с сохранением в цифровой среде традиционных ограничений авторского права; и смежных прав можно выделить с учетом изложенного выше?

Условноt можно выделить трт подхода: к* правовойі охране технологических средств; сложившиеся в международной практике.

Первый! - непредоставление правовой: охраны*технологическим? средствам . Многие страны и по сей день не включили в национальное законодательство специальных положений о правовой* охране технологических средств* защиты авторского права*и смежных прав.

Второй? - предоставление: технологическим* средствам: узкой* охраны - охрана предоставляется только от обхода технологических средств. Производство и распространение устройств, а равно оказание услуг (и связанные с ними действия, например, реклама) по обходу технологических средств; не запрещаются.

Договоры ВОИС в принципе исходят из такого подхода. Они * запрещают лишь действия по обходу технологических средств. Договоры ВОИС не устанавливают запрета на: производство> и - распространение устройств и оказание услуг по обходу технологических средств. Предоставление более широкойох- раны оставлено на усмотрение национального законодателя.

Третий: подход - предоставление: широкой охраны: технологическим» средствам: предоставляется охрана от обхода, а кроме того, запрещаются действия по производству, распространению и предложению средств (включая устройства и программы* для ЭВМ) и услуг по обходу технологических средств.

И узкий, и широкий подходы могут иметь два варианта. Первый заключается в том, что охрана технологических средств привязывается к охране авторских и смежных прав. Иными словами, такие средства охраняются постольку, поскольку они і используются правообладателем для защиты своих праві интеллектуальной; собственности; Если? технологические средства используются, например; для ограничения доступа;к информации, являющейся; общественным достоянием; то охраной они пользоваться не будут. Такой подход использован в Директиве информационного общества

Второй вариант - технологические средства охраняются безотносительно к охране авторских и смежных прав; Их обход рассматривается как самостоятельное правонарушение, влекущее самостоятельную ответственность. Такой; подход является, пожалуй, наиболее опасным для интересов потребителей информации, к которым в широком;смысле относится все общество. В таком случае технологические средства; могут использоваться как для ограничения доступа к информации; являющейся общественным достоянием, так и для фактического запрета разрешенного законом свободного использования произведений; Дело в том; что если;произведение защищено технологически; то для; его использования* на; основании* установленных изъятий; из охраны необходимо будет обойти такую защиту.

Как правило, обход;технологических; средств допускается; когда это необходимо для і разрешенного законом; использования* произведения; B¹ принципе; это логично; Если- законодательством; установлен* ряд случаев, когда возможно свободное использование охраняемых произведений; то категорический запрет обхода технологических средств* будет равнозначен полной отмене ограничений авторского права в* отношении; произведений; выраженных в цифровой форме. Не удивительно* поэтому, что большинство; национальных законодательных актов допускают обход технологических средств в тех или иных случаях.

Однако, такой* подход; может быть зффективен только при* условии;доступности для публики устройств и услуг, направленных на обход технологических средств, так как подавляющее большинство потребителей информации не смогут сделать этого самостоятельно. Таким образом, если устройства и услуги по обходу технологических средств запрещены законом, данный подход теряет смысл. Более того, тогда в цифровой среде теряют смысл и сами ограничения охраны авторского права и смежных прав; Монополия; правообладателя в таком случае становится неограниченной; Можно согласиться с К. Кольманом, отмечавшим, что не получится совместить несовместимое - сохранение изъятий из охраны с категорическим;запретом устройств, средств и услуг, позволяющих обходить технологические средства^[70].

Тем не менее, Директива информационного общества исходит из сочетания запрета на производство и распространение средств обхода с допущением свободного использования* объектов; авторских ш смежных прав в Интернете на основании обычных изъятий из охраны. Директива прямо предусматривает право государств-участников установить в национальном законодательстве право частной копии (п.38 преамбулы). При этом, однако, подчеркивается, что частное копирование произведений, выраженных в цифровой форме, может иметь более существенные экономические последствия по сравнению с частным копированием аналоговых произведений; Директива предлагает государствам-участникам рассмотреть различия* между цифровым и аналоговым; копированием для; частных нужд и, при необходимости, изменить соответствующим образом правовое регулирование.

Таким образом, авторы Директивы? информационного общества исходят из возможности решения; проблемы частного копирования следующим образом: в отношении традиционных аналоговых; произведений сохраняются традиционные изъятия из охраны, а; в отношении цифровых - вносятся необходимые изменения, вероятно, вплоть до отмены либо существенного ограничения права части ой копии (следует помнить, что в Интернете все про изведен ия могут существовать только в цифровой форме). Более того,

подчеркивается, что изъятия из охраны авторских и смежных прав не должны препятствовать применению технологических средств. G учетом сказанного _т выше, можно сделать вывод о наличии тенденции к ограничению или даже ис

чезновению права частной копии в отношении таких произведений;

Директива;информационного общества дает национальному законодателю лишь самые общие ориентиры в отношении* разработки ограничений* авторских и смежных прав, в наибольшей степени соответствующих природе любой= информации, выраженной в цифровой форме (в том числе, содержащейся в Интернете). В частности- в преамбуле Директивы говорится, что пра- т

вовая защита технологических средств не должна создавать препятствии для нормального функционирования электронного оборудования и для технологического развития; Говорится также о том, что правовая охрана технологических средств должна быть пропорциональной* и; следовательно, не должна приводить к запрету устройств и видов деятельности; имеющих существенное экономическое значение в иных сферах, кроме применения для обхода технологических средств. В частности, правовая охрана технологических средств не должна препятствовать исследованиям в области криптографии;

Tаким образом, можно сделать вывод, что Директива информационного общества* не устраняет противоречия* между широкой* охраной технологиче- ских средств* и неооходимостью сохранения изъятии из охраны, авторских и смежных прав* в цифровых сетях. Более того, Директива исходит, скорее, именно из предпочтительности сокращения случаев свободного использования. В основе этого, вероятно, лежит все то же представление о том, что цифровые технологии по своей природе неизбежно угрожают интересам правообладателей.

Положения, Директивы информационного общества могут привести к выводу, что противоречия между широким; подходом к охране технологиче- «> ских средств и сохранением в цифровой среде существующих изъятий из ох

раны авторских и смежных прав неустранимы, и есть лишь два варианта: либо узкий подход к охране технологических средств* (охрана* предоставляется

только от обхода и только в тех случаях, когда технологические средства применены для предотвращения действий, не допускаемых авторским правом), либо широкийаюдход - охрана технологическим средствам предоставляется не только от обхода, но и от действий, потенциально делающих возможным такой обход, но тогда; серьезно ограничивается; возможность использования произведений на основе изъятий из охраны, что противоречит общественным интересам:

Примером реализации широкого подхода к охране технологических средств является японский Закон об авторском праве № 48 от 6 мая 1970 г., с последующими изменениями и дополнениями!⁰³. Часть I(іі) ст. 30 данного Закона; прямо запрещает частное копирование, если оно сопряжено с обходом технологических средств, а п. (і) ст. 120 (bis) устанавливает уголовную ответственность за изготовление, продажу, прокат, импорт и передачу публике в пользование средств, предназначенных для такого обхода. Уголовная!ответственность установлена и за оказание услуг по обходу технологических средств, при условии, что такие услуги оказываются систематически и на коммерческой основе («as a business»). Интересно, что каких-либо изъятий из охраны технологических средств Btяпонском Законе не содержится: Таким» образом, Япония пошла по пути» предоставления максимальной охраны: технологическим средствам; запретив их обход даже частными лицами для создания частных копий. Такое решение представляется весьма непродуманным, так как оно уничтожает складывавшийся в течение десятилетий; баланс интересов правообладателей и общества в целом.

Несмотря на описанные выше сложности;в установлении баланса между интересами правообладателей (которым; выгодна максимально широкая охрана технологических мер) и; интересами общества, в* мировой; практике есть примеры» более-менее успешного нахождения компромисса в данном вопросе; Австралийский Акт о внесении изменений в Закон об авторском праве от 4 сентября 2000 г. исходит из широкого подхода к охране технологических ^[71]

средств, но устанавливает при этом, что лицо, распространяющее устройства или оказывающее услуги по обходу технологических средств, не подлежит ответственности при условии, что потребитель таких устройств или услуг подпишет декларацию о том, что устройство или услуга будут применяться им только для разрешенного законом использования произведений и иных охраняемых объектов. В такой декларации должен быть указан конкретный способ законного использования произведения (со ссылкой на соответствующую статью Закона), кроме того, указываются имя и адрес приобретателя и поставщика устройств или услуг, предназначенных для обхода технологических средств, а также ряд других сведений. Наконец, в такой декларации должно содержаться заявление приобретателя о том, что произведение или иной охраняемый объект не доступны для приобретателя в какой-либо форме, не охраняемой технологическими средствами¹⁰⁴.

Можно утверждать, что австралийский подход представляет собой достаточно удачный компромисс между интересами правообладателей и потребителей информации. C одной стороны, он позволяет предоставить широкую охрану технологическим средствам (в чем заинтересованы правообладатели), а с другой стороны, позволяет учесть права и интересы как общества в целом, так и отдельных пользователей. Не исключает он и сохранения права частной копии (которое наиболее уязвимо в случае предоставления технологическим средствам широкой охраны). Сокращаются и возможности злоупотреблений установленными изъятиями из охраны со стороны отдельных пользователей, так как наряду с обязательством использовать соответствующие средства и услуги только в законных целях, они сообщают свои персональные данные.

Конечно, ответ на вопрос о том, какой из подходов к охране технологических средств является предпочтительным, во многом зависит от философии, из которой исходит законодатель. C одной стороны, можно, конечно, считать, что изъятия из охраны авторских и смежных прав были установлены лишь по-

^1,14 См. Раздел 98 Акта о внесении изменений в Закон об авторском праве Австралии. Текст см.: http://vvvvvv.vvipo.int/clea/docs_new/pdf/en/aii/au093en.pdf

тому, что определенные способы использования произведений невозможно контролировать. Следовательно, если появилась возможность такого контроля (например, с помощью технологических средств), то соответствующие изъятия должны прекратить свое существование. Однако, не все так просто. Многие ограничения охраны имеют под собой серьезные юридико-философские основания. В зависимости целей; для достижения которых ограничения установлены, их можно подразделить на две группы.

К первой группе ограничений авторских и смежных прав можно отнести те из них, которые установлены для охраны фундаментальных прав человека. К таким ограничениям относятся, в частности, ограничения, установленные в целях сообщения о новостях, критики, научных исследований; пародирования и т.д. Некоторые специалисты включают в их число и право частной копии¹¹’⁵, которое во многом обусловлено тем, что невозможно проследить за процессом частного копирования гражданами без необоснованного вмешательства в их частную жизнь (например, путем установления электронной аппаратуры, отслеживающей процесс копирования и сообщающей о нем правообладателю). В демократическом обществе такое вмешательство считается, как минимум, нежелательным.

Тем не менее, национальные суды ряда государств рассматри вают право частной копии не как право потребителя информации сделать копию для своих личных нужд, а лишь как право потребителя не испрашивать согласия: правообладателя на такое копирование. В этом?случае, если правообладатель применит технические средства? для? защиты продаваемых экземпляров произведений от копирования; потребитель не сможет оспорить применение технических средств на том основании, что их применение делает невозможным реализацию им; права на частную копию. Например; французским судом было отказано потребителю в защите его права частной копии от неправомер- ^[72] ного, по мнению потребителя, применения технических средств, именно со ссылкой на то, что у потребителя отсутствует право копировать произведение, а есть только право не испрашивать согласия правообладателя на і такое копирование.

Вариантом указанной точки зрения является взгляд на право частной копию как на установленный» законом» иммунитет пользователя» информации» от юридического преследования» за, нарушение исключительного права? на» воспроизведение: Подобной; позиции» придерживался; в частности, суд города Брюсселя; отказавший потребителю в»защите его права* на:частное копирование. Суд посчитал, что на самом деле это не право, а «иммунитет»^[73].

Анализ законодательства различных государств, данный: выше, позволяет сделать вывод, что право частной; копии ? зачастую не рассматривается законодателем как вытекающее из фундаментального права : человека: на: тайну частной жизни. В некоторых странах, например, в США, Японии и, в определенной степени; в ЕС, сохранение * права: частной копии; в цифровой: среде рассматривается как менее важная задача по сравнению с обеспечением право вой охраны технологических средств:

Если исходить из того, что некоторые ограничения авторских и смежных прав»действительно необходимы для обеспеченияS фундаментальных прав человека в информационной» сфере, то следует признать, что указанные ограничения должны быть сохранены; так как вряд ли можно считать, что имущественные интересы, правообладателейSзаслуживают более серьезной охраны, чем основные права человека.

Ко второй группе можно отнести ограничения, установленные для защиты общественных интересов; По мнению профессора Хугенхольца; в их число входят ограничения; установленные в: интересах образования; в интересах

библиотек и архивов, музеев и иных учреждений культуры, а равным образом, для защиты слепых и иных лиц с ограниченными возможностями¹⁰⁷.

В качестве примера такого ограничения, можно привести право библиотек предоставлять во временное безвозмездное пользование экземпляры. произведений, введенных в гражданский оборот законным путем (п.2 ст. 19 Закона РФ об авторском, праве). Кроме того, библиотекам разрешается репродуцирование в единичном экземпляре правомерно опубликованных произведений для замены утраченных или испорченных экземпляров или, для передачи другим библиотекам. Сходные нормы содержатся; шв;законодательствах многих других государств, например, в ст.31 Закона Японии об авторском праве, в разделе 108? Кодекса авторского права США в редакции от 13 декабря; 2003 г.¹⁰⁸, и т.д;

Указанные ограничения, вероятно, должны сохраниться и применительно к Интернету. Проблема здесь заключается в первую очередь в сложности определения того, что является библиотекой - или музеем в Интернете, и может ли вообще размещенная в Интернете коллекция текстов или иных произведений ; искусства считаться; библиотекой (музеем) в юридическом смысле. Обычная библиотека имеет ограниченные часы: работы; ограниченную вместимость и ограниченное количество? экземпляров в фондах. Сетевая»же «библиотека», хотя и і имеет в; своем; фонде ; один=экземпляр < каждого произведения; (записанный в цифровом формате на жестком диске сервера), но доступ к этому произведению может одновременно осуществляться неограниченным; числом лиц, более того, они; как правило, имеют возможность сделать копии такого произведения;

В частности, поэтому при;внесении изменений; и дополнений в Закон РФ об авторском праве, была;добавлена; норма; в; соответствии* с которой;

^{11, 7} См:: Hugenholtz P B/Fierce Creatures. Copyright Exemptions: Towards Extinction? Текст см;: http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/PBH- FierceCreatures.doc

¹⁰⁸ United States Code, Title 17 - Copyrights. As amended through December 13, 2003. Текст см.: http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/us/usl73en.pdf

«экземпляры произведений, выраженных в цифровой форме, в том числе экземпляры произведений, предоставляемых в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов, могут предоставляться во временное безвозмездное пользование только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создать копии; этих произведений в цифровой форме». Таким* образом; российское законодательство не признает возможности; получения; «сетевыми библиотеками» юридического статуса библиотеки (так как доступ к электронным; документам, в любом случае, может осуществляться только в помещении библиотеки и при отсутствии возможности копирования, в случае же с «сетевыми библиотеками» все наоборот). Аналогичный подход применяется и за рубежом. В частности, он получил отражение в и. Ь(2) ст. 108 Кодекса авторского права США. и в п. 5Л ст. 49 Акта Австралии об авторском праве 1968 г. (с изменениями и дополнениями от 30 июля 2002 г.)^[74].

В целом, можно сделать вывод о существовании в настоящее время, как на международном; так и на национальном уровне, двух противоречивых тенденций: тенденции; к ограничению, и; возможно, исчезновению права частной копии и иных ограничений; авторских и смежных прав; и тенденции к сохранению в 5 цифровой; среде существующих ограничений и; изъятий из охраны. На наш; взгляд, существующая* система; ограничений⁵ должна в основных своих чертах сохраниться, так как она; в конечном; итоге, служит обеспечению прав человека (в первую очередь, в информационной; сфере) и общественных интересов.

Что касается России; то Федеральным законом от 20 июля 2004 г. № 72- ФЗ в Закон РФ об авторском праве была добавлена статья 48.1 «Технические средства защиты авторского права и смежных прав»; в соответствии с которой запрещается осуществление без- разрешения; правообладателя действий, направленных на снятие ограничений по использованию произведений и объектов смежных прав, установленных путем применения технических средств защиты авторских и смежных прав. Кроме того, запрещается «изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любого устройства или его компонентов, их использование в целях получения дохода либо оказание услуг в случаях, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторского права и смежных прав, либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав». Сами технологические средства определяются как «любые технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведениям или объектам смежных прав, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором; обладателем смежных прав или иным обладателем исключительных прав, в отношении произведений или объектов смежных прав».

Таким образом, в отношении правовой охраны технологических средств защиты авторских и смежных прав, Россия пошла по пути предоставления широкой охраны технологическим средствам, когда охрана предоставляется как от их обхода, так и от действий, прямо или косвенно делающих такой обход возможным.

К сожалению, подход российского законодателя не свободен от недостатков. Во-первых, в Закон РФ об авторском праве не было внесено никаких положений, направленных на согласование охраны технологических средств с установленными Законом случаями свободного использования произведений. В результате, возникают все рассмотренные выше проблемы, связанные с противоречием между широкой охраной технологических средств и сохранением изъятий из охраны авторских и смежных прав. В частности, остается непонятным, допустим ли обход технологических средств, например, для осуществления воспроизведения в личных целях. Если он допустим, то как эго согласуется с запретом на изготовление и продажу устройств, используемых для обхода технологических средств, и на совершение иных действий, прямо

или косвенно делающих такой обход возможным? Однозначно ответить на эти вопросы на основании норм Закона РФ об авторском нраве представляется невозможным.

Для устранения указанного недостатка следовало бы предусмотреть случаи; когда допустим обход технологических средств. Следовало бы четко связать допустимость обхода технологических средств с установленными законом изъятиями из охраны авторских и смежных прав. Если же, по мнению законодателя, какие-либо изъятия из охраны не должны служить основанием для обхода технологических средств, следовало, опять же, прямо указать это в Законе.

Во-вторых, широкий запрет на осуществление действий г по изготовлению и предоставлению в безвозмездное пользование устройств, направленных на обход технологических средств, может негативно сказаться на развитии современных цифровых технологий, особенно в области криптографии и защиты, информации: В Законе следовало бы указать обстоятельства, при которых названные действия будут допустимыми.

На наш взгляд, вообще не следовало вводить в Закон норму о запрете действий по изготовлению, распространению, сдаче в прокат и совершению иных действий; в отношении; устройств; используемых для; обхода технологических средств, а равно запрещать услуги по такому обходу. Такой подход вполне соответствовал бы Договорам ВОИС 1996 г. ш не препятствовал бы возможному присоединению России к указанным Договорам в будущем. Если же устанавливать такой запрет, то единственный способ ограничить его негативные последствия! для; интересов; общества и !технологического развития; - использовать описанный; выше подход, примененный; в австралийском Акте о внесении изменений в Закон об авторском праве от 4 сентября 2000 г.

Конечно, понятно стремление российского законодателя гармонизировать нормы Закона РФ об авторском праве и смежных правах с нормами, принятыми: в технологически развитых странах. Однако, при? этом следовало бьг учесть недостатки и проблемы иностранного законодательства. Примененный

же подход - установление запрета обхода технологических средств и действий, делающих такой обход возможным, причем без какой-либо конкретизации и без установления четкой ответственности - заставляет предположить, что отечественный законодатель вновь пошел по пути обеспечения чисто формального соответствия российского законодательства об авторском праве международным нормам и «современным западным стандартам», воспринятым, к тому же, некритически.

На наш взгляд, обход технологических средств защиты авторских и смежных прав должен быть допустим в тех случаях, когда это необходимо для использования произведений и объектов смежных прав на основании законно установленных изъятий из охраны. Кроме того, для обеспечения реальной возможности обхода технологических средств, следует допустить действия, делающие такой обход возможным, в частности, разработку, производство и распространение предназначенных для этого средств. Для согласования интересов правообладателей и потребителей информации может быть рекомендован подход, примененный австралийским законодателем.

Что касается информации об управлении правами, то ее охрана предусмотрена ст. 48.2 «Информация об авторском праве и смежных правах»^[75] Закона РФ об авторском праве, введенной Федеральным законом от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ; В соответствии с указанной статьей, не допускается удаление или изменение такой информации без согласия правообладателя, а также воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение для всеобщего сведения и доведение до всеобщего

сведения произведений или объектов смежных прав, в отношении которых такая информация была удалена без согласия правообладателя.

Это, пожалуй, единственное из изменений в Закон РФ об авторском праве, которое не дает оснований для серьезной критики; Единственное, что вызывает недоумение - это отсутствие запрета на воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения; и;совершение; иных действий; в отношении объектов; авторских: и смежных прав; в отношении; которых информация об авторском праве и? смежных правах была: изменена без согласия правообладателя; Почему-то, запрещены:указанные действия только в том случае, если информация была удалена без согласия правообладателя; хотя само по себе изменение такой информации без его согласия не допускается.