§ 1. Ментальное измерение правового мышления

Исходя из анализа правового мышления как деятельности осмысляющей, можно сделать вывод; право - часть культуры народа, произведение народной жизни; невозможна “механическая” правопреемственность у народов с различ­ной правовой и политической культурой и историей, так как адекватного пони­мания “внешних” институтов достичь нельзя.

Как известно, важнейшим моментом в споре между славянофилами и за­падниками был вопрос о возможности существования идеалов и норм, которые могут быть взяты извне и пересажены на какое угодно новое место с успехом в виде отдельного учреждения. События последнего десятилетия с новой силой возбудили интерес к эпистемологическим основаниям спора между сторонника­

ми западных образцов государственности и права и сторонниками собственного пути в формировании политической и правовой системы российского общества.

Важнейшее условие успешной модернизации отечественного права - ис­тинность предположения существования общих закономерностей развития раз­личных народов, стремящихся к единому итогу (“открытому” демократическому обществу) и предположению, согласно которому российская правовая культура и культура в целом является по своей сути фрагментом западной культуры, не от­личаясь от западноевропейской по своим исходным духовно-ценностным осно­ваниям.

Думается, вряд ли можно оспорить тот факт, что основной характеристи­кой “почвы” любого социального института является его ментальное измерение. Без знания особенностей менталитета невозможно составить адекватное пред­ставление о содержании того или иного института и его социокультурных осно­

ваниях. Менталитет является и должен являться контекстом интерпретации пра­вовых институтов, причем и с точки зрения внутренней (менталитет интерпрета­тора), и с точки зрения внешней, когда анализируется политико-правовой инсти­тут общества с иной культурой и историей.

Понятие “менталитет”, на наш взгляд, можно понимать как то общее, что лежит в основе сознательной и бессознательной деятельности, рефлексивного и эмоционального, т.е., как выразился И.В. Кондаков, “глубинный и потому трудно фиксируемый источник мышления, идеологии и веры, чувства и эмоций”¹. Мен­талитет связан с самими основаниями социальной жизни и в то же время своеоб­разен исторически и социально, имеет свою историю, так как формируется сто­летиями.

В современной научной литературе проблема менталитета русского народа подвергается постоянному обсуждению^[629]. Встречаются отдельные философские, психологические исследования, в которых содержится интересный материал и для характеристики правового менталитета^[630]. Однако следует помнить, что со­стояние современного правосознания и менталитет - совершенно разные пара­

метры социальной жизни (менталитет следует изучать в исторической перспек­тиве), что философы и психологи часто путают правосознание и законосознание, а также рассматривают право с позиции западноевропейского правопонимания, через призму его понятий. В частности, последнее имеет место в работах некото­рых юристов, исследующих как правовой менталитет, так и истоки современного правосознания и правовой культуры россиян. Рассмотрим данный фактор под­робнее.

Описание и характеристика правового менталитета могут быть даны лишь посредством понятий. Но понятия в обществоведении, как отмечалось выше, яв­ляются конструкциями конструкций, образованных в обыденном сознании дей­ствующих на социальной сцене людей’. Отсюда любое исследование правового менталитета затруднено уже тем, что автор не может выйти из своей субъектив­ности и ценностной позиции. Интерпретация явлений правовой культуры, права вообще глубоко зависит от “повседневного знания” правоведа, которое можно рассматривать в качестве неявного, предпосылочного знания, фона любого соци­ального исследования. Напомним, что “повседневность” - это весь социокуль­турный мир, интерпретируемый нами, воздействующий на нас и формирующий­ся нами^[631][632].

Правовое мышление (и любое другое) всегда интенционально, предметно, а интенциональность задает именно менталитет. На наш взгляд, производным от менталитета как социокультурного феномена является жизненный мир ученого, представляющий собой, согласно Гуссерлю, совокупность первичных, “фунди­рующих” интенций. По отношению к активной деятельности субъекта жизнен­ный мир является “горизонтом” всех целей, проектов, интересов независимо от их временных, пространственных, ценностных и т.п. масштабов^[633]. Поэтому пра­

вовое мышление, исследующее менталитет представителей иного социокультур­ного мира, другого общества, интерпретируя его проявления и оценивая их, все­гда остается предопределенным жизненным миром исследователя, его ценност­ной позицией, а отсюда и менталитетом своей “почвы” и социокультурной общ­ности. При этом чужой менталитет, как правило, видится отсталым, недоразви­тым, несовершенным, в то время как он просто другой. Исследуя российскую ментальность, западные ученые об этом забывают. Хотя зачастую и отечествен­ные западопоклонники критикуют правовые традиции и опыт нашей страны как не отвечающий эталону совершенства, под ним почему-то подразумевается ис­ключительно американо-европейский стандарт. По справедливому замечанию И.Д. Невважая, “правовой нигилизм”, в котором постоянно обвиняют россий­скую традицию права, есть результат оценки одной культуры другой, причем оценки, исходящей из того, что «есть какое-то одно “правильное” и развитое правосознание, относительно которого имеют смысл сравнительные степени раз­вития, компетентности всякого другого правосознания»^[634].

Важно, на наш взгляд, никогда не забывать того, что сравнивать те или иные ценностные позиции в ментальности различных народов с позиции одного из них эпистемологически так же абсурдно, как и сравнивать национальные язы­ки, говоря лишь на одном из них.

осуществлению общественного идеала. А оценивать его как “недоразвитый” в высшей степени некорректно.

В качестве примера приведем одну из статей отечественных авторов. Р.С. Байниязов в лучших традициях российской интеллигенции, характеризую­щейся склонностью к “самобичеванию” и порицанию своего с одновременным “уважением ко всему европейскому”, выносит приговор правовому менталитету россиян, отличающемуся “небрежным, отрицательным отношением к праву”, “юридическим нигилизмом”, “непониманием фундаментальных ценностей пра­вового бытия” и т.д., предлагая в качестве спасения заблудших русских душ ин­дивидуализм как прививку от “коллективистских”, “антииндивидуалистических импульсов и тенденций”, якобы ведущих к правовому нигилизму¹. Автор не за­мечает противоречия в своих же суждениях, когда в одном месте говорит о том, что “каждая национальная правовая система обладает только ей присущим пра­вовым менталитетом, правосознанием, стилем юридического мышления”, иными словами, своим пониманием права, а в другом - критикует за несоответствие за­падноевропейскому правопониманию, с его “подлинно” правовыми параметра-

2

МИ .

На наш взгляд, если бы автор принял за точку отсчета иную систему коор­динат, то он бы пришел к иным суждениям относительно правового менталитета россиян. Полагаем, такой системой отсчета должен являться здоровый патрио­тизм, который будет более продуктивным, так как исходит из верной логической связки: если менталитет представляет собой нечто константное, то надо не пы­таться его разрушить или изменить путем доведения “до ума”, до единственно правильного правового идеала, а развивать в нем то положительное, благодаря чему сохраняется носитель этого уникального менталитета - народ и его само­бытность.

вовой культуре, ее можно интерпретировать точно так же за моральный ниги­лизм, формализм, европоцентризм ит.д.

В других областях исследования российской ментальности наблюдаются аналогичные явления. А.И. Редель отмечает, что на заре перестройки и в после­дующие годы вместо историко-социологического анализа ментальности в моду вошли «изыскания в жанре идеологического стриптиза и сведения счетов. В их контексте понятие “российский менталитет”, полностью или частично отождест­вляемый с мышлением “гомососа” или “совковым мышлением”, выполняло функцию орудия массового идеологического поражения»¹. При этом уровень нашей “цивилизованности” стали измерять по некоей универсально-ценностной мерке, как того требовала идеология гуманизма и общечеловеческих ценностей. Конечно же, образцом этой мерки служила западная цивилизация. Менталитет западного мира, идеал западного образа жизни стал единственно истинным мас­штабом, пригодным для переоценки исторического прошлого нашей страны и ее будущего.

Итак, правовой менталитет - это характер народа. Исследование правового менталитета довольно затруднительно, так как характер - вещь, в большей части не осознаваемая, подсознательная. Как отмечал знаменитый русский юрист, фи­лософ Б.П. Вышеславцев: “Характер имеет свой корень не в отчетливых идеях, не в содержании сознания, а скорее в бессознательных силах, в области подсоз­нательного”^[637][638]. Правовой менталитет большей частью проявляет себя в обычном праве, правовых традициях, здравом смысле, коллективных представлениях, ин­туитивном праве. Проследить его можно не только и не столько по памятникам права, историческим событиям, сколько по народному эпосу: пословицам, сказ­кам, былинам, литературным произведениям, являющим собой, согласно Л. Пет-

ражицкому, особую область источников права¹. Именно в них можно найти и увидеть интуитивное право, а также отношение народа к праву и государству, различным правовым институтам и политической власти.

Работы дореволюционных российских юристов содержат пример методо­логически корректного исследования правового менталитета. Их рассмотрению подвергался обширный пласт народной психологии, хаотичные структуры кото­рой получают оформление в многочисленных былинах, сказаниях, пословицах, поговорках и которая “показывает” себя в исторических событиях, схожих пе­риодах русской истории.

Так, например, Н.Н. Алексеев неоднократно писал о коллективно­психологических, органических процессах, обозначая их в целом понятием это- са. “Существо этоса, — полагает ученый, - определяется, прежде всего, тем, что он не является продуктом произвольных действий, целеполаганий и волеизлия- ний”^[639][640]. Этос не создается ни договорами, ни соглашениями, ни актами учреди­тельного характера. Он возникает сам собой как результат медленного органиче­ского процесса. Его эмоциональные компоненты связаны с ценностными струк­турами, и явления этоса необходимо рассматривать в качестве источника права так же, как историческая школа объявляла источником права органический дух народа. Обычай, старое обыкновение, “старина и пошлина” являются источни­ками права не потому, что они автоматически привычны, но потому что они представляют собой особый вид этоса, поскольку в них может жить имманентная им ценность. Ценны они потому, что в них выражена значимость того целого, которое их производит. В норме общепринятого мыслятся все другие, мыслится общество, отечество как целое, через норму, освященную памятью поколений, обретается собственная идентичность, обосновывается система ценностей, целей и поступков.

Как известно, в отличие от западной культуры - преемницы Древней Гре­ции и Древнего Рима, Россия в большей степени продолжает традиции византий­ской культуры - совершенно иного ценностно-идеологического образования по сравнению с Западной римской империей. Тем не менее евразийская культура России соединяла в себе и элементы Востока через азиатский мир кочевников и татаро-монгол, и элементы Запада через Византию. Известны две исторические попытки вестернизации российской культуры: Петр I хотел привить России чер­ты Европы существующей, в то время как большевики прививали России формы Европы социалистической, то есть будущей, идеальной, мифической, которой в действительности никогда еще не существовало. Поэтому в России, как полага­ли, к примеру, евразийцы, существует особый цивилизационный мир евразий­ской культуры, отличающийся и от мира восточной культуры, и от мира культу­ры западной.

Если говорить о евразийской культуре России, элементом которой, несо­мненно, является и правовая культура русского народа, то здесь обнаруживается явное доминирование общественных ценностей и интересов. В России, как и на Востоке, человеческая личность всегда более связана с общественным целым, чем на Западе. Восток чужд был западному индивидуализму и социальному ато­мизму - этим краеугольным камням новейшей западной культуры, известной во всем мире своим “экономическим индивидуализмом”, никогда не имевшим вы­дающихся защитников в России, так же как здесь не были популярны и широко распространены индивидуалистические учения о естественных правах человека и гражданина. Для ментальности русского человека, скорее, характерны идеалы неразрывно связанной с обществом личности, находящей оправдание только в отправлении некоторой социальной миссии, в “общем деле”. Отсюда резкое от­рицание им либеральных и демократических учреждений Запада, недоверие к буржуазным правам личности и к европейскому парламентаризму.

Действительно, общинный (соборный) уклад жизни русского человека с самого начала становления российской государственности и права стал оказы­

вать влияние на нее¹. В земском государстве - так называет Русь первых столе­тий М.Ф. Владимирский-Буданов - “преобладающим элементом служит терри­ториальный: государство есть союз общин; старшая община правит другими об­щинами”^[641][642]. Это одно из главных отличий земского государства на Руси (с при­бавлением вечевого управления) от государства другого строя, прежде всего, за­падного - союза сословий (феодальное общество) или лиц (ордена), или родов.

В.Н. Синюков совершенно справедливо называет территориально­общинную, соборную организацию власти (в отличие от лично-вассальных от­ношений западных феодальных монархий) особенностью, определившей после­дующее развитие отечественной правовой системы^[643].

Именно это начало, на наш взгляд, повлияло на правоотношения в сфере частной собственности, которые в России складывались совершенно иначе, чем на Западе: римский индивидуализм, а также естественноправовые воззрения о собственности всегда были чужды юридическим представлениям народов Рос­сии, Евразии. Как известно, еще Киреевский четко сформулировал принцип обычного права частной собственности русских общин (миров); “Лицо участво­вало во столько в праве владения, во сколько входило в состав общества”^[644]. Зем­леделец имеет право на землю в том количестве, которое он своим трудом может обрабатывать^[645].

Издревле в русском праве существовали слова ‘‘владение”, “вотчина”, в то время как понятие “собственность” возникает в нем не ранее XVIII века'. Даже для высших слоев населения суррогатом собственности долго служили различ­ные формы зависимого обладания, которые сводились к расплывчатому понятию “владение”^[646][647]. И в императорском периоде развития страны не было проведено точного различия между владением и собственностью, а в народных представле­ниях эти понятия совершенно не различались: личности не приписывалась безус­ловная сила присвоения. Присваиваемое принадлежало также Богу и государст­ву.

Не было и понятия о собственности как об абстрактном отношении, свой­ственном римскому и послереволюционному французскому праву. Абстрактный взгляд на собственность представляет одинаковым всякое отношение собствен­ности независимо от того, каковы объекты права собственности. Конкретный же взгляд на собственность предполагает степени прав и обязанностей собственни­ка в зависимости от того, владеет ли он землей, домом или движимыми веща­ми. Это дало основание утверждать Н.Н. Алексееву, что нашей правовой тра­диции свойствен взгляд на собственность как на конкретное отношение^[648]. По на­шему мнению, это следствие общинных черт русского характера, так как свобода собственника по обращению со своей собственностью наиболее значима для об­щества. По отношению к частной собственности в том или ином обществе мож­но судить о приоритете индивидуальных или общественных прав.

Если же говорить о характере правоотношений между собственниками и другими членами общества, то здесь тем более проступает соборный характер русского человека. В отличие от “абсолютной собственности”, предполагающей,

что власть собственника над вещью совершенно безгранична и исключает воз­можность оказания какого-либо постороннего влияния, “относительная собст­венность” является наиболее обширным или наименее ограниченным правом на вещь либо таким вещным правом, которое объектом господства имеет вещь в це­лом, применяясь однако к различным свойствам вещей и изменяя характер гос­подства в зависимости от этих свойств. Относительная собственность предпола­гает момент публично-правовой ограниченности, то есть целый ряд социальных обязанностей, лежащих на собственнике и связывающих его. Подобному праву вовсе не соответствует безусловная обязанность терпеть любые действия собст­венника, особенно те, которые являются злоупотреблением и приносят вред об­щественному целому.

Представления о социальной справедливости также пронизаны общинным, или социальным, началом. Русское понятие о “правде” никогда не могло оправ­дать социальное неравенство буржуазного строя, при котором существуют две группы населения: собственники и неимущие постоянные рабочие.

И.В. Киреевский по этому поводу писал: «Слово “право” было у нас неиз­вестно в западном его смысле, но означало только справедливость, правду. По­тому никакая власть никакому лицу, ни сословию не могла ни даровать, ни усту­пить никакого права, ибо правда и справедливость не могут ни продаваться, ни браться, но существуют сами по себе, независимо от условных отношений»’.

Термин “право” впервые появляется в Западной Руси и получает призна­ние в России только при Петре I: до этого времени его заменяло более широкое понятие правды, включавшее в себя и субъективное право, и нормы справедли­вости, характерные для гражданского, уголовного права. В контексте понятия “правда” не возникало двух борющихся лагерей - государства и народа - с субъ­ективными интересами (как на Западе) и не требовалось ослабления абсолютной власти и ограничения ее во имя вражды и недоверия, что не способствовало соз­данию абсолютистской системы, поскольку идейное содержание власти было

¹ Киреевский И.В. В ответ А.С. Хомякову // Избр. ст. M., 1984. С. 118-120.

единым во всех русских землях, а совещания царя с Земскими соборами и Думой высоко оценивались народом и ставились в обязанность царю. Однако эта обя­занность должна была исполняться не в виде результата борьбы за ограничения власти, а во “имя обоюдной любви царя и народа”: ведь требование любви было давно известно русскому праву, примеры тому: крестное целование, договоры “о любви и правде” и т.п.¹

Общинный уклад не является единственной причиной особых черт харак­тера русского человека, из которых вытекает преобладание обязанностей над правами в отечественной правовой традиции. Западники подчеркивали, что “сла­бое развитие личного начала..., стойкого стремления лица к свободе, щепетиль­ному развитию и ревнивому охранению своих прав”^[649][650] является ступором на пути общественного развития, в то время как славянофилы считали, что “общинный быт славян основан не на отсутствии личности, а на свободном и сознательном ее отречении от своего полновластия”^[651]. Однако геополитические особенности России не могли не привести к солидарности в общественной организации.

Из всех европейских народов славяне были крайними, пограничными с безмерными пространствами кочевой Азии. “Отсюда вся наша история и есть, прежде всего, борьба с Азией, приспособление к Азии и ассимиляция Азии”^[652]. Выросшее в этой борьбе государство имело характер военного общества, по­строенного как большая армия по принципу суровой тягловой службы. Тягло не­сли все сословия, каждый выполнял свою службу. Однако просторы и бесконеч­

ные земли на востоке и юге всегда служили искушением тем, кому тягло нести совсем невмоготу становилось. “Поэтому западная история следовала принципу социальной интенсификации, мы же шли путем экстенсивным”^[653]. На Западе об­легчить давление государства можно было, усовершенствовав посредством пра­вовых реформ его строй, форму; в России не стремились к усовершенствованию, а уходили в леса и степи.

На формирование антииндивидуалистической правовой культуры России оказал сильнейшее влияние и религиозный фактор.

В отличие от западных стран с католико-протестантским вероисповедани­ем с его “этикой лавочника и ростовщика” (А. Герцен), Россия развивалась с собственным религиозным мировоззрением - православным христианством, с его идеалами соборности, религиозной государственности, социальными ценно­стями. Если на Западе было сильным влияние римской католической церкви, ко­торая учила об ограниченности государственной власти, то на православном Востоке отсутствовали все названные влияния и были актуальны непосредствен­но идущие из Азии восточно-языческие образцы государственного строя.

Царская власть, особенно после появления на свет теории московской мо­нархии Иосифа Волоцкого, считалась учрежденной на земле Богом не с ограни­ченными правовыми, но с некоторыми универсальными, как бы божественными функциями. Обязанность царей наполняется нравственным содержанием, сво­дится к попечению над душами подданных, к спасению их. Учение Волоцкого отвело преобладающее место государству, а точнее, царю над церковью, что яв­лялось дальнейшим развитием доктрины цезарепапизма из Византии. Царь при­обретает характер Лица священного, как бы первосвященника и заместителя Бо­жия в вопросах земного существования.

В то время как на Западе политика была одной из обычных областей цер­ковной деятельности, на Востоке церковь отклонила всякое участие в политике и тем самым не имела большого интереса к развитию политической мысли. И этот

отход от политического мышления объясняется не только монашеско- аскетическими настроениями восточного христианства, но и общим направлени­ем духовной жизни, отмежевывающимся от политики. Такое направление духов­ного совершенствования способствовало тому, что русский человек не принимал активного участия в борьбе за свои политические права, он старался быть вне политики.

Соборность русского характера, помноженная на идеализм, вкупе с гео­графическим и политическим факторами дает совершенно особенный образ пра­вовому менталитету русского человека, вытекающему из преобладания особых правоотношений между человеком и обществом, где обязанности всегда преоб­ладали над правомочиями. Это касается как московского государства, так и всей последующей истории России.

Прежде чем показать особенности правоотношений в русской традиции права, рассмотрим понятие правообязанности. Напомним, что основной признак деятельности государственных служащих обозначает понятие компетенции, где право и обязанность сливаются воедино. C одной стороны, арестовать человека- это право должностного лица правоохранительных органов, с другой - это его обязанность, не исполнив которой, он может быть подвергнут юридической от­ветственности. В публичных отношениях свободная возможность внутренне со­единена с долгом, и право превратилось в правообязанность: входящее в право­отношения начало публичности, которое есть в то же время начало обществен­ное, придает праву характер обязанности, превращает его в правообязанность, и, наоборот, входящее в государственные обязанности начало публичности или общественности придает обязанностям характер права¹. При этом «право, так сказать, пропитывается обязанностью, а обязанность правом. На месте отдельно­го от обязанности права и отдельной от права обязанности получается то, что можно было лучше всего назвать русским словом “правообязанность”»^[654][655].

Правообязанность, по мнению многих правоведов, представляет собой особую правовую категорию, значение и смысл которой более доступны именно отечественному правовому мышлению, чем западному, в силу потребности в особой, духовно-нравственной легитимации правопорядка, придающей субъек­тивным правам вектор обязанности¹. Так П.И. Новгородцев полагал, что обязан­ности наряду с правами вытекают из самого понятия личность. Входя в общение с себе подобными, личность не может не отрицать свои права в случае отрицания прав других. “Отсюда рождается обязанность взаимного признания... Идеальный смысл общения не исчерпывается принципами формального права, обеспечи­вающего каждому свое: еще более того он выражается в требованиях высшего нравственного закона, объединяющего людей духом солидарности и любви и связывающего их разрозненные силы в общее культурное стремление”^[656][657]. О пра- вообязанности писали и говорили славянофилы, Ф.М. Достоевский,' Л.А. Тихо­миров, С.Л. Франк, рассматривавшие свободу личности не в негативном аспекте как высшую и единственную цель общественного бытия, а функционально как достижение посредством нее сверхиндивидуальной цели общества как единства, соборности, сотрудничества, служения друг другу. Вот как, к примеру, выглядит в такой интерпретации “право частной собственности”: “Как всякое субъектив­ное право, право собственности имеет лишь функциональное, служебное значе­ние, есть форма, в которой осуществляется сотрудничество в служении... Оно ограничено интересами общественного целого.государство имеет право и обя­занность его регулировать, объективное право нормирует его и может ставить ему известные пределы, и налагать на собственника определенные обязанно­сти”^[658].

Современная отечественная литература также не является исключением. Например, А. А. Контарев полагает, что идеал правообязанности ближе для об­ществ с социоцентрической системой ценностей и, соответственно, ближе обще­ственному идеалу россиян, в отличие от “персоноцентристского” идеала “право- законности” с его явным приоритетом автономии человеческой личности и ато­марности общественного целого¹. Близкую точку зрения высказывает и А.М. Ве­личко, рассматривая начало правообязанности как проявление духа коллектив­ного служения друг другу “во Имя Господне”: «Понимание права в качестве нормы, ограждающей “меня” от других, служащей “убежищем” “моей” личной свободы, слишком ущербно по своему содержанию, чтобы вместить в себя хри­стианский принцип жизни»^[659][660]. Здесь правообязанность выглядит как идеал право­славного правопонимания, отрицать духовную доминанту которого в истории права России невозможно.

Данное органическое сочетание прав и обязанностей предполагает, по на­шему мнению, взаимопроникновение и совпадение нравственных и формально- юридических начал в сферу правового регулирования (правды “внешней” и правды “внутренней”): иначе невозможно понять, каким образом осознание сво­его права начинает совпадать с осознанием своих обязанностей, осознание меры возможного поведения с одновременным признанием этого поведения необхо­димым, должным^[661]. В одной норме это сделать вряд ли возможно, а если одна норма будет правоустанавливающей (управомочивающей), а другая - обязы­вающей данным правом пользоваться, то налицо превращение меры возможного поведения в меру должного, права в обязанность.

Возьмем, к примеру, избирательные права граждан. Если речь идет о праве гражданина на участие в выборах в органы государственной власти, то это озна­чает, что он имеет возможность пойти и “отдать свой голос”. Если он данное право не реализует и не испытывает при этом никаких последствий, то здесь идет речь о правомочии. Если гражданин испытывает какие-либо последствия со стороны государства за то, что он не воспользовался своим правом и проявил политическую пассивность, то в этом случае речь идет уже о санкции, не о “сво­боде”, а об обязанности, о повиновении, каким бы “свободным” оно ни было. То же самое с должностным лицом: если прокурор не воспользуется своим правом, то он будет привлечен к ответственности. А ответственность и есть то, что отли­чает обязанность как меру должного поведения от права как меры дозволенного. Как только за неиспользование дозволенного поведения возникает хоть малей­шая ответственность, последнее становится должным, необходимым, обязатель­ным поведением. Иными словами, человек не может быть со стороны объектив­ного права в отношении одних и тех же действий одновременно и управомочен­ным, и обязанным. Например, собственность как право предполагает свободный отказ от этого права. Собственность как обязанность предполагает ряд социаль­ных ограничений собственника, который решил данным правом активно пользо­ваться: к примеру, обязанность использовать свою собственность достаточно ин­тенсивно в социальном направлении, на благо обществу. Таким образом, право- обязанность не может пониматься строго аналогично компетенции, а должна рассматриваться как единство правового и нравственного начала общественной жизни, правомочия и долга.

Здесь нельзя не вспомнить учение Л.И. Петражицкого об императивном характере морально-нравственных норм и императивно-атрибутивном характере правовых переживаний. В том случае, когда на поступок человека влияет либо осознание своего права, своей правоты, либо осознание наличия права у проти­воположной стороны, “работает” правосознание, реализуются правовые регуля- тивы, в том же случае, когда у противоположной стороны нет никакого права, на

поступок влияет моральное чувство - чувство долга^[662]. Таким образом, когда че­ловек использует свое право и при этом испытывает чувство моральной обязан­ности по отношению к другому человеку (другим людям), осуществляется гар­моничное воздействие и правовых, и морально-нравственных эмоций и чувств, и, соответственно, мотив, движимый совокупностью правовых и морально- нравственных регулятивов, усиливается во много раз. Например, судья, пользу­ясь своим правом судейского усмотрения назначать верхний и нижний пределы наказаний, тогда не злоупотребляет им, когда испытывает чувство долга и ответ­ственности по отношению к обществу, к идеалам добра и справедливости. При этом “гуманность” суда не выльется в произвол и безнаказанность, а “справедли­вость” не будет сухой и формальной. Владелец фирмы будет думать не только о том, как с помощью своих прав увеличить имеющиеся капиталы, но и о том, как с помощью них улучшить социальное благополучие сотрудников и не навредить при этом другим людям (когда будет чувствовать себя обязанным, с нравствен­ной точки зрения, преодолевать свою эгоистичность). Каждый гражданин будет считать, к примеру, что воспользоваться своими политическими правами - озна­чает исполнить свой долг по отношению к предкам, истории страны, будущему Родины, когда будет проявлять заботу о своей земле, о своем будущем и о буду­щем других поколений. В законодательном порядке (внешней правдой) невоз­можно ему эту заботу привить. Родители осуществляют свои права по воспита­нию детей надлежащим образом только тогда, когда не только любят их (часто слепая любовь приносит худшие результаты) или боятся юридической ответст­венности, но и когда испытывают чувство морально-нравственной ответственно­сти за их будущее, их поступки по отношению к другим людям, их духовное со­вершенство.

Еще более наглядным такое понимание правообязанности будет, если го­ворить о юридических обязанностях. Человек, исполняющий свои юридические обязанности исключительно из боязни быть привлеченным к юридической OT-

ветственности, вряд ли никогда не воспользуется возможностью ими пренебречь в случае ослабления контроля. В отрицании такого отношения к своим обязанно­стям и заключается смысл фразы - “делать на совесть”. Если в системе нравст­венности европейского типа этот принцип связан с этическим индивидуализмом и рационализмом, то в России он возможен только в рамках соборности, соци­ального идеала “общего блага”.

По сути, концепция правообязанности - самобытный элемент отечествен­ного понимания права. Она является, на наш взгляд, необходимым моментом по­строения в России нормально функционирующего механизма правового регули­рования, основывающегося на системе “права социального служения”, а не “лично-свободного” права, если воспользоваться их дифференциацией и терми­нологией Л.И. Петражицкого¹.

В России принципы публичного права были распространены и на право собственности на землю, договорные и трудовые отношения, и чаще всего субъ­ектом гражданского права было корпоративное лицо - община, двор, семья. По­этому вплоть до XVII века и в вещном, и в обязательственном праве доминирует идея “солидарности”^[663][664]. “Обязательный” характер обычного права Древней Руси помогал выжить всем членам общины: “Большая часть норм обычного права, ре­гулирующего отношения внутри общин, свидетельствовала об определенных га­рантиях корпоративного выживания как трудоспособных, обеспечивая их сред­ствами труда, так и нетрудоспособных, оказывая им минимальную социальную помощь”^[665].

Н.Н. Алексеев подчеркивает, что даже в период сформировавшейся госу­дарственности, возникшей на преодолении остатков удельно-вечевой системы в частно-правовых и договорных отношениях, у нас вместо римских представле­ний о субъективном праве доминировало утверждение семейно-патриархальных обязанностей. Примером тому является взгляд на собственность как на относи­тельное или ограниченное право, доминировавшее в отечественной правовой традиции¹. И несмотря на то, что договорные отношения в это время получили все же распространение в деловом и торговом обороте, договорное начало не могло быть доведено до той абсолютизации, которой отмечено оно на Западе в публичном праве.

Таким образом, в исторической динамике России принцип обязанностей доминировал в становлении отечественного правосознания. Если же учесть чер­ты российского государства при Петре I, принявшего облик административно­полицейского образования, регламентировавшего все стороны общественной и экономической жизни, вплоть до “домовых расходов граждан”, материала для изготовления гробов, покроя одежды и многого другого^[666][667], то “обязанный” харак­тер жизни большей части населения не вызовет никаких сомнений.

Следует добавить, что в советское время также господствовали отношения, при которых правообязанностям на стороне правящего слоя соответствовали обязанности всего народа. Появившееся в эпоху советского государства обще­употребительное словосочетание “добровольно-принудительно”, применявшееся практически во всех сферах правоотношений - от хозяйственно-экономических до трудовых, - яркое тому подтверждение.

Таким образом, учения естественного права чужды нашей истории, а с ними чужды и представления о государстве как об акционерном обществе, основанном множеством независимых и несвязанных собственников. Следует признать, что на Западе и в России существовали две совершенно разные традиции права: одна ба­

зируется на верховенстве личного начала по отношению к началу общественному, другая ставила личность на службу государству, нивелировала личное начало, подчиняла его обществу. И, думается, ошибкой было бы считать, что в России мы наблюдаем отсутствие правовых традиций, правовой культуры, неразвитость пра­вового менталитета, что констатируют многие западники-либералы.

Дело в том, что неразвитость личного начала как в древнерусской, так и в современной культуре вовсе не означает неразвитости правового начала, а сви­детельствует о своеобразии русской правовой культуры. В истории и традициях государства и права России можно обнаружить множество сходных черт как с западной правовой культурой¹, так и совершенно самобытных^[668][669]. На наш взгляд, в рамках каждой культуры существует свое понимание общественной жизни и по­литико-правовых институтов, эту жизнь обеспечивающих, что позволяет при-

знать самобытность российской правовой культуры, традиций, менталитета, го­сударственности и права, правового мышления в целом. Поэтому нам наиболее близка точка зрения Ф.В. Тарановского, согласно которой в мире византийской правовой культуры были «выработаны свои понимание и принципы “объектив­ной законности”, не менее твердые и обязательные для государственной власти, чем законность мира западно-римской культуры»¹.

Прежде всего, “законность” воспринималась как состояние социальной ре­альности, дававшее возможность сословиям быть уверенными в сохранении или даже некотором улучшении их общественно-экономического и правового стату­са. Поскольку солидарные интересы сословий были различными, социальный аспект такого понимания народное правосознание связывало с нарушением “правды”. В.А. Рогов на основе анализа крестоцеловальных записей указывает: «Царь обязывался вести политику, которая обеспечивала бы всем “православным христианам” “тишину, покой и благоденствие”. Именно такая формула отвечала пониманию законного состояния всеми сословиями»^[670][671].

Безусловно, точку зрения славянофилов, согласно которой в допетровской истории можно наблюдать государство добровольное, основанное на “взаимной доверенности” народа и власти, следует принимать как слишком идеализирован­ную. Мир и нравственное единство, свободное согласие, пронизывающее отно­шения между властвующими и подвластными, основанное на едином нравствен­ном убеждении, а не на формальной юридической норме, не на правовых гаран­тиях, в отличие от западных государств, - основная черта российской государст­венности, полагали славянофилы^[672]. Однако это вовсе не значит, что право, закон­ность, правопорядок не могут быть гармонично вплетены в такую сеть социаль­ных ценностей.

Таким образом, можно выделить, на наш взгляд, две основные черты госу­дарственно-правового менталитета и правопонимания русского народа: вечный поиск “правды”, и желание построить “государство правды”. Если сравнить этот менталитет с западным, то налицо их различная природа. Западный правовой менталитет и правовая традиция выросли из глубины религиозных эмоций, вос­питанных реформацией. Русский же народ на основе православия усвоил другое понятие о правде и справедливости, несовместимое с идеалами формальной' справедливости, личной негативной свободы и индивидуализма. Все это ведет к тому, что термин “право” получает совершенно различный смысл в повседнев­ном и научном правовом мышлении россиян и европейцев.

Здесь могут возразить тем, что менталитет, несмотря на свою устойчивость и постоянность в общих чертах, тем не менее подвержен изменениям. Однако социологические исследования показывают, что вопреки колоссальной пропа­гандистской кампании по размыванию базовых, основополагающих для всей российской культуры на протяжении веков взглядов и ценностей, для большин­ства россиян (причем и для большинства сегодняшней молодежи) культурный стереотип превосходства интересов общества над интересами личными, соци­ального права над индивидуальным сохранил свое значение и продолжает “рабо­тать”^[673].

Как мы уже указывали, для большей части россиян сегодня главными яв­ляются ценности социальной справедливости и семьи, которые по своему содер­жанию концентрированно выражают потребность в отношениях государственно­го патернализма и социальной справедливости. Молодежь современной России тотально не охвачена жаждой стяжательства, власти и успеха, то есть той систе­мой ценностей, которую предлагает капиталистическая модель, выросшая на

принципах трудовой этики протестантизма и переродившаяся в материалистиче­скую этику “общества потребления” и всеобщего гедонизма. Конечно, любой че­ловек, и россиянин в том числе, хотел бы жить материально обеспеченно, но для большинства россиян с традиционным для русской культуры культом “аскезы” по-прежнему “не в деньгах счастье”. Отсюда, мы полагаем, вытекает и негатив­ное отношение к частно-правовой форме легитимации государственной власти, базирующейся на “общественном договоре” и верховенстве субъективного пра­ва.

Свобода и право также не чужды россиянам, как полагают современные западники (прежде всего, ввиду элементарного нежелания вникать в смысл, вкладываемый в эти понятия). Несмотря на переживаемые материальные труд­ности, более двух третей россиян выбирают свободу как наиболее значимую для себя ценность, приоритетную по отношению к материальному благополучию (55,7 % в 1993 году и 70,6 % - в 1995 году). Однако нельзя не отметить, что россияне понимают ее не как выбор одного из возможных “нормативных” вари­антов, кроме прямо запрещенных законами, а как свободу “самостийную”, воз­можность “быть себе хозяином”. Далее, своеобразна также проблема “правового нигилизма”, о которой не говорил в последние годы только ленивый: недоверие и отчуждение от власти, нарушающей элементарные обязательства по отноше­нию к народу, привели к тому, что 72 % опрошенных россиян выразили готов­ность соблюдать законы, даже устаревшие, только при условии, что это же будут делать и представители власти^[674].

Если рассматривать ментальность в правовом мышлении как детерминанту выбора между иррациональной и рациональной компонентой в обосновании принимаемого решения на выбор юридически значимого поведения, то у россиян прослеживается ценностно-эмоциональная, “эквивалентно-воздающая” доми­нанта, в отличие от формальности, абстрактности, шаблонности и догматичности в западноевропейском правовом мышлении.

Как известно, в западной традиции права сформировалась научная и обыденная установка жесткого разведения юридических и морально- нравственных регулятивов. Договор одной стороне может быть выгоден, а для другой - разорителен. Однако человек, заключивший разорительный договор, должен разориться - таковы принципы буржуазных частно-правовых отношений со времен римского права. Никакой обязанности не разорять в классическом юридическом мировоззрении западных народов не существует. Из нравственных побуждений можно сжалиться над должником, можно доброжелательно относиться к рабочим и слугам, но все это не есть юридически признанные обязанности. Это частное дело, а для публики имеет значение лишь то, что в договоре формально выражено и закреплено. Поклонники западной правовой культуры, сердцевиной которой и является такое “строгое право”, часто забывают древнеримскую знаменитую сентенцию: “строжайшее право - это величайшая несправедливость” (summum ius summa iniuria).

Например, Кант в одной из ключевых работ, посвященных праву, пишет: “Домашний слуга, которому набежавшее к концу года жалованье выплачивается в обесценившихся за это время деньгах, причем на них он не может приобрести то, что мог бы купить тогда, когда заключал контракт, не может при одинаковой номинальной стоимости, но разной стоимости денег ссылаться на свое право; он может лишь взывать к справедливости (немому божеству, голос которого нельзя слышать)... Справедливость относится только к суду совести (forum poli)_sа каж­дый правовой вопрос должен решаться на основании гражданского права”^[675]. За­метим, что именно в этой работе описана философом его знаменитая доктрина правового государства.

Под вышеизложенной цитатой Канта могут и по сей день подписаться практически все юристы-позитивисты. Юридический позитивизм XIX века обя­зан своим появлением именно развитию буржуазных отношений Нового време­ни, когда “нормы естественного права чаще всего отождествляются с основными

принципами частного права”’, и экономически-госпо детву ющий класс становит­ся заинтересованным в стабилизации существующих правоотношений.

Таким образом, право и мораль получают глубокое разделение, и нет ника­ких преград на пути утверждения Канта о том, что деятельность государства надлежит свести к правосудию, и ей не следует выходить за рамки “чистого пра­ва”. Проблемы неимущих классов, здравоохранения, образования находятся вне компетенции государства и должны решаться гражданским обществом в добро­вольном порядке^[676][677].

Наконец, как известно, центральной категорией западноевропейской куль­туры, начиная с эпохи Нового времени, является гуманизм. Путь европейского гуманизма - путь более или менее решительного утверждения человеческой личности, выше которой вообще ничего нет, кроме нее самой (ни Отечества, ни другой личности, ни духовной чистоты и совершенства). В философской литера­туре отмечается, что европейский гуманизм - следствие такого фундаментально­го элемента европейской культуры, как рационализм, понимаемый как культиви­рование универсальных (всеобщих) форм жизнедеятельности человека, основан­ных на определенных специфических мировоззренческих предпосылках. А.А. Кон- тарев подчеркивает, что «главный фактор европейского гуманизм - идея “уни­версального человека”, модифицированная каждой эпохой в соответствии с ее социокультурными доминантами... Принципиально неизменной остается сама идея универсальности (всеобщности) человека, будучи основана на специфиче-

ской европейской “метафизике” мира, космоса, природы и человека»^[678]. Таким об­разом, претензия на универсальность лежит в самых глубинных корнях, архети­пах западноевропейской культуры. Эта претензия культивирует универсальные формы жизнедеятельности в виде экономических, этических, политических и правовых доктрин, придавая им статус гносеологической всеобщности (универ­сальности), рассматриваемой как выражение абсолютной истины. Отсюда ра­ционализм, “заявка” на универсальность, индивидуализм и социальный ато­мизм - краеугольные камни западной правовой ментальности.

Таким образом, на основе сравнительного анализа российского и западно­европейского менталитета можно предположить, что существует два основных вида правового мышления - эгоцентрический (индивидуалистический) и социо- центристский (соборный). Приведенный ранее пример о решении дилеммы о СПИДе словаками и шотландцами - лишь один из множества примеров, подчер­кивающих различие правового мышления в разных культурах. Зависимость цен­ностей от того, чему отдается предпочтение - индивидуальному самоконтролю и личным достижениям (пользе) или обязательствам общественной солидарности и взаимопомощи, сказывается и на правовом мышлении. Желаемое право инди­видуалиста защищает независимость, самостоятельность, личные успехи. Особое место среди его ценностей занимают права индивидуальности, формальное ра­венство и формальная справедливость, свобода личности. Причем свобода нега­тивная, “свобода от”, а не “свобода для”. В социоцентрическом правовом мыш­лении проявляется взаимозависимость человека от других: межличностные свя­зи, консолидация, общее право на благополучие общества, признание необходи­мым обеспечение “права на достойное существование” и т.д. C психологической точки зрения индивидуалист не понимает и не реагирует спокойно на ограниче­ния личных свобод, которые могли бы причинить ущерб благополучию общест­ва, общему благу; социо центрист готов спокойно принять такое положение. Пер­

вый предполагает, что виноват сам человек, второй считает, что виновато обще­ство. Социоцентристу ближе эквивалентность воздаяния, справедливость, ирра­циональная грань правового мышления; индивидуалисту - формальность, догма­тичность, рациональность правового мышления. По отношению к государству первый мыслит власть как отвечающую высшим ценностям, общему благу и об­щей идее, ценностям; индивидуалист - как отвечающую процедурным схемам избрания и обеспечивающую личные интересы.