§ 3. Имущественные права авторов.

Впервые право на использование произведения как единое правомочие было закреплено за автором в ст. 135 Основ гражданского законодательства 1991 года. В ранее действовавшем Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. все способы использования произведения охватывались правомочиями на опубликование, воспроизведение и распространение произведение.

Таким образом, в соответствии с новым законодательством (ст. 16, п.2) имущественными правомочиями являются следующие: 1) право на воспроизведение; 2) право на распространение; 3) право на импорт; 4) право на публичный показ; 5) право на публичное исполнение; 6) право на передачу в эфир; 7) право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю; 8) право на перевод; 9) право на переработку; 10) право следования (ст. 17, п. 2).

Как видим, содержащийся в Законе (п.2, ст. 16) перечень конкретных форм и способов использования произведения не является исчерпывающим, в частности, отсутствует право следования. Несмотря на то, что природа данного правомочия долгое время оставалась спорной в зарубежной доктрине, большинство специалистов признают его подлинным правом автора.101 Оно относится к категории имущественных прав, неотчуждаемых при жизни автора, но передаваемых в порядке наследования по закону.102

Это право вынесено законодателем за рамки указанной статьи как особое правомочие, принадлежащее лишь авторам произведений изобразительного искусства.103

Вместе с тем в отношении других категорий произведений отдельные имущественные права также не действуют. Так, правом на перевод обладают лишь авторы литературных произведений; право публичного показа не возникает на музыкальные произведения, а право публичного исполнения не распространяется на произведения изобразительного искусства.

Таким образом, подчеркивая особый характер права следования, законодатель как бы нарушает общую классификацию авторских прав.

Право автора на опубликование также должно войти в состав ст.16 Закона "Об авторском праве и смежных правах" в качестве одного из способов использования произведения104 .

Вместе с тем, не исключена возможность появления в дальнейшем новых способов использования произведения вследствие стремительного развития технических средств. В этой связи представленный в ст.16 Закона перечень имущественных правомочий со временем очевидно будет видоизменен и дополнен.

Право автора на вознаграждение за использование произведения отсутствует в общем перечне авторских правомочий, несмотря на то, что прежним законодательством (ст. 479 ГК РСФСР 1964 года, ст. 135 Основ 1991 года) и доктриной оно всегда признавалось за автором. Прежде всего это связано с тем, что право автора на получение вознаграждения не является самостоятельным правомочием, ибо возникает не само по себе, а лишь в результате использования произведения тем или иным способом. Правомочия автора по использованию произведения, будучи сложными по составу, в качестве одной своей части уже включают право автора на гонорар. Следовательно, его выделение из более широких правомочий по использованию произведений являлось бы в значительной степени условным105и выпадало бы из общей, очерченной законом схемы106.

Действующее законодательство предусматривает некоторые изъятия из общего правила о принадлежащих автору исключительных правах на использование произведения. В этих случаях действия, указанные в п.2 ст.16 Закона могут производиться третьими лицами без разрешения автора или иного владельца авторских прав. При соблюдении условий, установленных Законом, они не будут являться нарушением авторских прав. Речь идет о случаях так называемого свободного использования произведений.

Следует отметить, что сам термин "свободное использование" применяется здесь весьма условно. Абсолютно свободного использования произведения быть не может, так как с одной стороны, пользователь даже в случае безгонорарного и бездоговорного использования произведения несет обязательства по соблюдению других правомочий автора, и, с другой стороны, по той причине, что произведение как таковое не может существовать независимо, "свободно" от автора и не может быть отчуждено от его имени, индивидуальности и духовного мира.107

Случаи свободного использования произведений более или менее подробно регламентируются законодательством большинства стран и прямо допускаются действующими соглашениями об авторском праве.

Подобные исключения, провозглашенные чуть ли не социалистическим принципом авторского права, долгое время не позволяли СССР присоединиться не только к Бернской конвенции, но и даже ко Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1971 года. И лишь "преодолев" этот принцип Россия смогла значительно поднять уровень охраны авторских прав. Конечно, определенные случаи свободного использования произведений остались, причем в ныне действующем законодательстве содержится даже большее число таких случаев. Но отличие прежнего законодательства от нового вовсе не в этом, а в том, что все случаи свободного использования, содержащиеся в новом Законе, сформулированы очень узко и конкретно. К тому же прямо предусмотрено, что никакие иные акты (кроме Закона) не могут вводить новых аналогичных случаев108 .

А теперь, обратимся к анализу конкретных имущественных правомочий Автора.

1. Право на воспроизведение.

Воспроизведение является исторически первым имущественным правомочием. Известно, что авторское право возникло именно как право на изготовление копий книг, а сам термин "copyright" буквально переводится как "право копирования" или "право на воспроизведение". Бернская конвенция первоначально также основывалась на этом правомочии. И лишь постепенно развитие технических средств привело к появлению и признанию других авторских прав109.

Право на воспроизведение означает повторное придание произведению объективной формы, доступной для восприятия третьих лиц.110 Вопрос о том, ограничивается ли воспроизведение размножением материальных носителей, в которых произведение выражено, или оно связано с любым повторным доведением произведения до сведения неопределенного круга лиц долгое время был предметом научных дискуссий.

В новом авторском законодательстве понятие воспроизведения несколько сузилось и было сведено к изготовлению одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме (ст. 4 Закона). Иные способы использования произведения, не связанные с его повторной фиксацией на материальном носителе, рассматриваются Законом "в качестве особых правомочий автора, лежащих за рамками воспроизведения"111.

Действующее законодательство однако не перечисляет конкретных способов воспроизведения, ибо им признается любая повторная фиксация произведения на материальном носителе. В ст.4 Закона лишь отмечено особым образом, что воспроизведением, является изготовление экземпляров произведения в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях - одного или более экземпляров трехмерного произведения. Запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением. При этом достаточно, если экземпляр произведения воспринимается органами чувств человека косвенно (например, изготовление матрицы для печати или негатива, также является воспроизведением). Использованная технология ( печать, фотокопия, рукопись ) и шрифт ( обычный, азбука Брайля, нотные знаки) не имеют значения.

Одной из разновидностей воспроизведения является репродуцирование, означающее факсимильное

воспроизведение в любых размере и форме одного или более экземпляров оригиналов или копий письменных и других графических произведений путем фотокопирования или с помощью других технических средств, иных, чем издание. Репрографическое воспроизведение не включает в себя хранение или воспроизведение копий произведения в электронной (включая цифровую), оптической или иной машиночитаемой форме (ст.

Законодательное закрепление данного вида репрографического воспроизведения обусловлено тем, что современные технические средства позволяют получить копию произведения по цене и качеству значительно превосходящую оригинал. Законом определены пределы осуществления репродуцирования произведений третьими лицами.

Согласно ст. 20 Закона использование произведений путем репродуцирования допускается без согласия автора и без выплаты ему авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования.

В качестве субъектов, имеющих право на такое использование, Законом определены библиотеки и архивы. Цель реализации данного права - восстановление, замена утраченных или испорченных экземпляров произведения и предоставление их другим библиотекам, утратившим по каким-либо причинам произведения из своих фондов.

Цели реализации права для двух других групп субъектов - физических лиц (при посредничестве библиотек и архивов) и образовательных учреждений - иные: для первых - учебные и исследовательские работы, для вторых - проведение аудиторных занятий.

В отличие от библиотек и архивов, которые могут воспроизводить произведения любого объема полностью, для физических лиц и образовательных учреждений объектами использования могут являться отдельные статьи и малообъемные произведения, правомерно опубликованные в сборниках, газетах и других периодических изданиях; короткие отрывки из правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций).

2. Право на распространение.

Традиционно право на распространение рассматривалось большинством ученых как право пускать в гражданский оборот экземпляры произведения, размноженные на основе принадлежащего автору права на воспроизведение.112 В таком понимании право на распространение относится лишь к произведениям, зафиксированным на материальном носителе. Публичное исполнение113 или публичный показ 114 произведения, вопреки утверждению некоторых юристов, не рассматривается как его распространение.

По мнению иных специалистов, объектом распространения могли быть не только размноженные копии произведения, но и сам его оригинал, что подтверждалось ссылкой на законодательство тех стран, которым было известно право следования.115 Однако ныне действующий закон (ст.16, п.2), определяя право на распространение предполагает наличие экземпляров произведения, т.е.

Право на распространение не связано с пуском в гражданский оборот такого количества экземпляров произведения, которое бы удовлетворяло разумным потребностям публики116 Этим оно отличается от рассмотренного выше права на опубликование произведения.117

В числе конкретных способов распространения произведения, Закон (ст. 4) называет лишь наиболее типичные из них - продажу и сдачу в прокат. Продажа означает реализацию копий произведения за плату. Сдача в прокат (внаем) - это предоставление экземпляра произведения во временное пользование с целью "извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды". Однако получение платы за передачу копии произведения в собственность или во временное пользование не является обязательным признаком распространения. Экземпляры произведения могут быть введены в гражданский оборот и посредством бесплатного распространения (дарения), мены и других подобных действий.

Важные дополнительные нормы в отношении данного правомочия содержатся в п.З ст.16 Закона. Во-первых, экземпляры правомерно обнародованного произведения, введенные в гражданский оборот посредством их продажи, могут распространяться в дальнейшем без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения (принцип "исчерпания авторских прав"). Таким образом, закон ограничивает лишь первичное распространение экземпляров произведения, тогда как последующая их реализация должна быть свободной.

Во-вторых, право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат сохраняется за автором, независимо от того, кому принадлежит право собственности на эти экземпляры. Последнее указание сформулировано не совсем ясно: право на распространение экземпляров путем проката для исключения сомнений можно рекомендовать формулировать в соглашениях особым образом.

Процесс распространения следует отличать от воспроизведения. Так, произведение может распространяться не на той территории, где оно было воспроизведено; не тем лицом, которое осуществляло воспроизведение; в иное время, отличное от времени воспроизведения118 . Таким образом, право на распространение является самостоятельным способом использования произведения. 3.

Право на импорт.

В целях распространения произведения автор вправе импортировать его экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (Ст. 16, п.2 Закона). При этом под импортом понимается пересечением товаром (экземплярами произведения) государственной границы Российской Федерации; его последующее растаможивание значения не имеет119 .

Объектом данного права могут быть только произведения, зафиксированные на материальном носителе. Право импорта, не распространяется, в частности, на прием зарубежных радио- и телепрограмм.

Право импорта тесно связано с правомочием автора на распространение произведения и в значительной мере является его конкретизацией. Осуществляя контроль за импортом своего произведения автор может пресечь нарушение права на распространение уже на стадии его подготовки120 . Он, однако, не вправе запретить импорт экземпляров, не предназначенных для дальнейшего распространения (например, ввоз с целью удовлетворения личных потребностей). 4.

Право на публичный показ

Под показом произведения понимается демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности (ст. 4 Закона).

В прежнем советском законодательстве данное правомочие распространялось только на неопубликованные произведения (ст. 476, 513 ПС РСФСР 1964 г.). Вопрос о том, может ли право публичного показа быть практически реализовано в отношении обнародованных произведений является спорным и в настоящее время. С одной стороны ныне действующий закон не связывает его осуществление с первым доведением произведения до сведения публики121 . В то же время, буквальное прочтение права на публичный показ, по мнению Э.П. Гаврилова, приводит к тому, что лицо, которое приобрело картину (оригинал или репродукцию), либо экземпляр журнала, не может публично показывать этот оригинал или экземпляр, поскольку такие действия требуют согласия со стороны владельца авторских прав. Следовательно, право на публичный показ касается только неопубликованных произведений либо ограничивается случаями коммерческого показа, аналогичного праву проката.122 Так, например, автор не может запретить владельцу демонстрировать оригинал картины, за исключением случаев, когда такое право было оговорено специально. При этом, сама продажа экземпляра произведения художником еще не является обнародованием, если с этим не связана публичная демонстрация с его согласия, поэтому право публичного показа сохраняется.

Другой характерной чертой рассматриваемого права является признак публичности, означающий, что показ произведения должен происходить в месте, открытом для посещения. Демонстрация произведения узкому кругу специалистов, близким друзьям или членам семьи не является публичным показом.

Осуществление данного права может происходить как путем непосредственного контакта публики с произведением, так и при помощи технических средств ( например, проекция изображения, показ телефильма).

5. Право на публичное исполнение

Исключительное право автора на публичное исполнение созданного им произведения впервые признается российским законодательством. Прежде исполнение выпущенных в свет произведений допускалось без согласия автора, но с выплатой авторского вознаграждения ( п. 1. ст. 495 ГК РСФСР 1964 г. ). Таким образом, разрешение автора требовалось только в отношении исполнения неопубликованных произведений. Если же произведение уже было однажды исполнено (или опубликовано иным способом), то его дальнейшее исполнение производилось без согласия автора. Согласно ст.4 Закона исполнением произведения признано его представление посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении или с помощью технических средств, а также показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звуком). При практическом осуществлении данного правомочия большое значение имеют нормы подзаконного акта - Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений (утверждено постановлением Правительства РФ от 21марта 1994г.)123. Предусмотренные им ставки являются минимальными и применяются, если иное не определено в договоре между пользователем и автором, а размер вознаграждения не подлежит спору между заинтересованными сторонами.

Объектом права на публичное исполнение являются музыкальные, драматические, музыкально-драматические, хореографические, литературные произведения, пантомимы и сценографии.

В отличие от рассмотренного выше правомочия на публичный показ, для публичного исполнения характерно наличие исполнителя как связующего звена между автором произведения и публикой, тогда как в первом случае осуществляется непосредственный контакт со зрителями. В качестве исполнителя может выступать пианист, певец, актер, танцор и т.д. При этом исполнение может быть доступно как для слухового, так и для визуального восприятия.

Вместе с тем публичное исполнение допускает лишь однократное восприятие произведения аудиторией124. Если произведение изобразительного искусства может неоднократно восприниматься публикой, то для повторного восприятия публично исполненного произведения требуется его повторное исполнение.

В качестве иных различий указывают на то, что право на публичный показ может быть осуществлено лишь в отношении произведений, зафиксированных на каком-либо материальном носителе; исполняться же могут и выраженные в устной форме произведения125 .

Общей чертой, характерной для обоих правомочий является признак публичности. Так, например, музицирование в кругу близких друзей или исполнение произведения во время прослушивания не составляет публичного исполнения.

Осуществление данного права не ставится в зависимость от наличия непосредственного контакта с аудиторией. Например, возможно исполнение произведения в механической записи на танцевальной площадке, а также во время проведения во время проведения какой-либо церемонии или мероприятия (презентации, выставки, и т.д.)

6. Право на передачу в эфир.

В соответствии с новым законодательством ( ст.16, п.2 Закона ) автор вправе сообщать свое произведение для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир.

На сегодняшний день, радио и телевидение становятся важнейшими способами использования произведения, дающими возможность самого широкого его распространения. Именно поэтому данный вид использования произведения представляет особый интерес автора, несомненно нуждающийся в защите. Тем не менее /до недавнего времени советское законодательство допускало воспроизведение по радио и телевидению любых опубликованных произведений, включая и их транслирование непосредственно из места исполнения без согласия автора и выплаты авторского вознаграждения (п.4 ст.492 ГК РСФСР 1964 г.). Указанное обстоятельство явилось существенным препятствием на пути присоединения Советского Союза к Бернской и Всемирной (в редакции 1971г.) конвенциям. Несмотря на то, что Основы 1991г. уже предусматривали отмену свободного использования произведений по радио и телевидению, только с принятием Закона данному правомочию стало придаваться должное значение.

Согласно российскому законодательству (ст. 4) передача в эфир означает сообщение произведения (фонограммы, исполнения и т.д.) для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (ст. 4 Закона). Иными словами, в содержание данного права входит трансляция произведения для широкой аудитории по эфирным средствам массовой информации, прежде всего по радио и телевидению. Под эфирной трансляцией понимается передача знаков, звуков и изображения посредством электромагнитных волн, посылаемых от передатчика и принимаемых в других местах на приемники и снова преобразуемых в знаки, звуки и изображение. Поэтому для трансляции программы владельцы передающей станции должны иметь разрешение автора передаваемого произведения. Прием передачи с помощью принимающего устройства не попадает под действие права на передачу в эфир. Однако если при приеме происходит транслирование произведения для широкой аудитории, то это с точки зрения Закона уже новый акт воспроизведения, который должен производиться лишь с согласия автора.

Под теле- и радиотрансляцией понимается также прямая трансляция через спутник, когда программа передается наземной передающей станцией на спутник, а сигналы со спутника принимается непосредственно приемными устройствами на земле. При этом передача произведений (фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания) до всеобщего сведения не зависит от их фактического приема публикой (ст.4 Закона).

Произведение может быть передано в эфир не только первоначальной, но и другой радио- или телевизионной станцией (ретрансляция). В последнем случае произведение становится доступным новому кругу потребителей, и вознаграждение со стороны первой передающей станции уже не может являться полной компенсацией. Поэтому необходимо иметь специальное разрешение автора. То же самое относится к повторным передачам и передачам на других волнах в другое время, так как это также позволяет пользоваться данным произведением новому кругу слушателей (зрителей).

К повторным передачам относятся также передачи через распределительные спутники. Это программы передаваемые наземной станцией на спутник и затем принимаемые одной или несколькими наземными приемными станциями и транслирующие данную программу местным слушателям (зрителям). Для такой трансляции необходимо иметь разрешение автора. Пока нельзя однозначно ответить на вопрос, является ли трансляцией уже передача от наземной станции на спутник. Эту передачу публика на земле непосредственно воспринимать не может, но косвенно она служит для показа программы на земле. Поэтому ее следует рассматривать как передачу для которой необходимо получить разрешение автора. Если же разрешение от него получено, то оно включает и трансляцию через распределительные спутники публике, так как без передачи на распределительные спутники трансляция невозможна.

7. Право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю.

Право автора сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю) в общих чертах схоже с рассмотренным выше правомочием. Иным является сам метод посредством которого произведение доводится до аудитории.

При данном способе использования произведения круг слушателей или зрителей не расширяется, поскольку трансляция ведется только для абонентов соответствующих каналов (радиоцентров).

Однако частный прием радио- или телепередачи не подпадает под действие Закона. Радиослушатели и телезрители должны лишь заплатить абонентскую плату радиостанции и телевизионному каналу, которые в свою очередь выплачивают автору вознаграждение за разрешение на трансляцию его произведения. Таким образом отдельные лица косвенно платят автору за предоставленную им возможность пользоваться его произведением.

В настоящее время в России наблюдается повсеместное введение кабельного телевидения, возникают частные теле- и радиокомпании. В этой связи закрепление данного правомочия за создателем произведения видится весьма актуальным.

8. Право на перевод.

Перевод литературного произведения довольно редко производится самим автором, поэтому фактически указанное правомочие сводится лишь к праву давать согласие на использование перевода. Свое согласие на перевод автор, как правило, выражает в форме договора с организацией пользователем. Особенностью такого договора является сохранение неприкосновенности произведения в процессе перевода. В этой связи автору предоставлено право на осуществление авторизации перевода, т.е. его просмотра с последующим одобрением или неодобрением126. Если в результате авторизации обнаружилось искажение оригинального произведения, например нарушена его целостность, автор может запретить использование конкретного перевода.

Согласие автора на использование его произведения в переводе в большинстве случаев не носит характера исключительной лицензии. Автор может разрешить осуществление перевода иным лицам наравне с организацией пользователем. Однако в силу принятого на себя обязательства автор может отказаться от уступки данного права третьим лицам в течение определенного срока.

Осуществление перевода произведения в личных целях не может быть запрещено автором. Таким образом, заключение авторского договора приобретает значение лишь в случае последующего использования переведенного произведения. В этой связи некоторые специалисты указывают на несамостоятельный характер этого права127 .

9. Право на переработку.

Действующее законодательство закрепляет за автором возможность переделывать, аранжировать, либо иным образом перерабатывать произведение (ст.16, п.2). Автор вправе самостоятельно переработать произведение в другой вид, форму или жанр, а также разрешить переработку своего произведения другим лицам. При этом использование произведений, созданных в результате творческой переработки, может осуществляться только с согласия авторов оригинальных произведений.

Характерной чертой переработки является сохранение в ней некоторых элементов формы первоначального произведения.

От производных произведений в форме которых использованы элементы или части формы другого произведения, следует отличать случаи использования в содержании произведения элементов содержания другого произведения. Поскольку элементы содержания произведения сами по себе авторским правом не охраняются (п.4 ст. 6 Закона), произведение, созданное с использованием элементов содержания другого произведения, не является производным.128

Поскольку производное произведение должно быть основано или включать в себя ранее существующие произведения, нарушение права на переработку почти всегда будет сопровождаться нарушением права на воспроизведение (при условии, что произведение зафиксировано на материальном носителе). В то же время самовольная адаптация такого произведения как балет или пантомима является нарушением исключительного права обладателя на создание производных произведений, даже если такая переработка и не была зафиксирована в материальной форме.

Рассматриваемое правомочие применяется ко всем видам произведений. Согласно гражданскому законодательству 1964 г. оно действовало лишь в отношении переработки повествовательного произведения в драматическое либо в сценарий и наоборот, а также переработки драматического произведения в сценарий. В остальных случаях чужие изданные произведения могли без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, использоваться для создания нового, творчески самостоятельного произведения (п.1 ст.492 ПС РСФСР 1964г.).

В русском дореволюционном законодательстве право автора на переработку повествовательного произведения в драматическую форму (или наоборот) обозначалось как право драматизации. Согласно ст.31 Положения об авторском праве 15 марта 1911 г. такая переработка не могла осуществляться "без согласия автора и его наследников"1 .

На данном принципе основано постановление ст. 42 Положения в соответствии с которой авторское право на музыкальные произведение включало в себя исключительное право его переложения на отдельные инструменты или целый оркестр, на один или несколько голосов, а также его переинструментовку1.

В настоящее время согласие автора необходимо на любую переработку его произведения. Применительно к программам для ЭВМ и базам данных переработка именуется модификацией и означает любые их изменения, кроме тех, которые осуществляются исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя129 .

После смерти автора наследники вправе давать согласие на переработку произведения в течение всего срока действия авторских прав.

10. Право следования.

Основной причиной законодательного закрепления права следования стала необходимость защиты имущественных интересов авторов произведений изобразительного искусства. Авторы музыкальных или литературных произведений имеют возможность постоянно получать доходы от использования результатов своей творческой деятельности, тогда как для художника, продавшего оригинал это, как правило, невозможно даже в том случае, если само произведение становится известным, а его стоимость существенно возрастает. В этой связи право следования, закрепленное в п.2 ст. 17 Закона об авторском праве стремится обеспечить автору произведения изобразительного искусства долю от выручки (5 % от перепродажной цены) при каждой последующей продаже оригинала.

Право следования или долевого участия применяемое во многих западных странах, очевидно было введено в российское законодательство под влиянием норм Бернской конвенции (ст. 14 ter). Конвенционная норма трактует данное правомочие более широко, включая в его объем не только произведения изобразительного искусства, но и оригиналы рукописей писателей и композиторов.

Согласно российскому законодательству право следования распространяется лишь на оригиналы произведений изобразительного искусства. Под действие данного права не подпадают, в частности, произведения архитектуры, фотографии и прикладного искусства.

Автор может претендовать на получение вознаграждения лишь в случае публичной перепродажи своего произведения, а именно через аукцион, галерею изобразительного искусства, художественный салон, магазин. При этом отчисления обязан производить продавец, а в случае комиссионной продажи - как комитент, так и комиссионер. Чисто частные продажи во внимание не принимаются.

Автор может претендовать на получение вознаграждения лишь в случае, когда цена, по которой реализуется произведение превышает предыдущую не менее, чем на 20 %. Данное условие рассчитано на реальное повышение цены при его перепродаже130. Между тем законодательство некоторых зарубежных стран, например, ФРГ, не ставит возможность осуществления данного права в зависимость от того получает ли продающий при вторичной продаже дополнительную выручку, а предоставляет его долю даже в том случае, если имеет место уменьшение стоимости. Важно лишь, чтобы выручка от продаж не составила менее 100 немецких марок (§ 26 Закона ФРГ об авторском праве и смежных правах 1965 г.). Данное положение непосредственным образом направлено на упрощение процедуры реализации права следования. По этой же причине автору предоставлено право на получение информации и контроля, которыми он может воспользоваться через общество по реализации предметов искусства131 .

При жизни автор не может отказаться от права долевого участия. Данное ограничение направлено на предотвращение вынужденного отказа автора от своей доли (вознаграждения), ибо, художники, как известно нередко идут на уступки, чтобы продать произведение.

Право следования является неотчуждаемым и после смерти автора переходит к его наследникам по закону. Данное ограничение объясняется "алиментарным характером" рассматриваемого права. В этой связи А.П. Сергеев пишет, что "выручка от продаж ... произведений изобразительного искусства и, соответственно, часть прибыли от их последующих продаж рассматривается как основной источник дохода авторов. Поэтому в случае смерти автора право долевого участия закрепляется законом только за теми лицами, которые реально пользовались ... этими доходами. Поскольку круг этих лиц обычно совпадает с кругом наследников по закону, закон и относит последних к субъектам права следования. Дальнейший переход права следования к иным лицам исключается, так как в законе говориться лишь о наследниках самих авторов132 ."

В юридической литературе справедливо указывают на то, что право следования находится в несоответствии с принципом "исчерпания авторских прав"133 . Тогда как п.З ст. 16 Закона объявляет дальнейшее распространение экземпляров произведения правомерно введенных в гражданский оборот в принципе свободным, здесь Закон налагает на продавца обязанность производить отчисления. Такое особое отношение к дальнейшему распространению произведений изобразительного искусства оправдано тем, чтобы предоставить художнику возможность участия в увеличении стоимости оригинала. Очень часто художнику приходится довольно дешево продавать свои произведения, особенно юношеские работы. Если же автор приобретает известность, то владелец оригинала может получить значительную прибыль основанную не на его собственном труде, а на работе художника. С этой точки зрения было бы справедливо предоставить автору возможность участия в повышении стоимости собственного произведения. Таким образом, продавец, выступая в качестве посредника представляет произведение новому кругу потребителей, за что он и обязан выплатить автору компенсацию.