§ 22. Дѣятельность юристовъ.

I. Юристами называются лица, которыя поста­вили своей задачей теоретическую разработку •нормъ права и примѣненіе ихъ къ практикѣ. Дѣ­ятельность юристовъ проявляется въ двухъ на­правленіяхъ: 1) какъ (дѣятельность систематизи­рующая, ' ставящая своей задачей познаніе дѣй­ствующаго права въ его настоящемъ и прошломъ; •таковы задачи исторіи права, которая изучаетъ •историческій процессъ созданія дѣйствующаго права, генезисъ юридическихъ нормъ, и догмы права, которая стремится уяснить содержаніе .дѣйствующаго права и представить его въ на­учно обработанной формѣ; 2) какъ дѣятельность критическая, которая имѣетъ своей цѣлью про­вѣрять, насколько дѣйствующее право по своему •содержанію, и формѣ соотвѣтствуетъ требованіямъ .жизни, и- проектировать, на основаніи имѣющих­ся въ распоряженіи пауки данныхъ о состояніи народной жизни и законахъ соціальнаго развитія, •тѣ реформы, которыя должны быть произведены въ правѣ, чтобы привести его въ болѣе совер­шенно ѳ состояніе; таковы задачи политики права.

10

— не­совершенно и появленіе котораго означало бы завершеніе всего юридическаго творчества. Она ограничивается указаніемъ на то, какова должна быть дальнѣйшая эволюція права при тѣхъ усло­віяхъ жизни, которыя сложились къ данному мо­менту; при этомъ она руководится, конечно, об щимъ идеаломъ справедливости, а для полученія конкретныхъ выводовъ обращается за указаніями- къ исторіи, политической экономіи, общей соціо­логіи и инымъ положительнымъ дисциплинамъ. Извѣстныя указанія при реформахъ права можно почерпать и изъ сравнительнаго правовѣдѣнія, ко­торое знакомитъ насъ съ тѣми опытами, которые дѣлались другими народами въ аналогичныхъ слу­чаяхъ, и съ результатами, которые отъ этихъ за­конодательныхъ опытовъ получились *)• Изъ всѣхъ отраслей юриспруденціи политика права—самая молодая и менѣе всѣхъ разработанная.

Болѣе развитыми являются науки.исторіи права и догмы права.- Догматика юридическая ведетъ свое начало еще отъ римскихъ юристовъ, кото-

9 См. объ этомъ Lambert, Fonction du droit civ, com- рагё, стр. 800 елл. Объ этой книгѣ мой рефератъ >въ Ыя~ учи. Сл. 1903 г, № 10,

— 147. —

риє положили основу чисто систематической pas-i работкѣ права и- окончательно установили многія основныя понятія., составляющія донынѣ фунда­ментъ научной системы права. -Что же касается исторіи права, то эта наука ■ въ смыслѣ система­тическаго изученія связнаго процесса развитія права, какъ одной изъ сторонъ соціальной жизни^-,' есть продуктъ, строго говоря, XIX вѣка. Только со времени германской исторической школы на­чинается разработка исторіи права, какъ процес­са закономѣрной эволюціи, ■ при чемъ сами осно­ватели этого направленія, какъ уже было .отмѣ­чено' выше, во многомъ еще. неправильно 'пред­ставляли себѣ характеръ этого процесса. Д® XIX вѣка историческіе экскурсы въ области юриспру­денціи носили болѣе характеръ .антикварный? и имѣли своей задачей ие столько ‘Научное выя­сненіе общаго процесса эволюціи права, сколько: разъясненіе разныхъ подробностей въ' дѣйствую­щемъ правѣ, которыя не могли быть' понятій безъ' помощи исторіи.. ^: г ... ■?

• II. Какъ политика права, такъ и? догма права приводятъ .юристовъ къ" тому," ■ чт©' ойи выста­вляютъ новыя юридическій .положенія, которыя въ прямомъ видѣ въ дѣйствующемъ'Правѣ И®'соч держатся. Политика выдвигаетъ юридическія вор- мы, желательный' въ будущемъ/ а догма создает® положенія, которыя, по мнѣнію ученыхъ- юри­стовъ, представляютъ собою необходимые выводи

10*

ч

— 148 —

изъ существующихъ нормъ, хотя прямо въ нихъ не выражены.

Историческая школа юристовъ, которая видѣла въ правѣ продуктъ раскрытія народнаго духа, на­ходила возможнымъ причислять юриспруденцію къ источникамъ права, наравнѣ съ закономъ и обычаемъ, и говорить объ особомъ правѣ юри­стовъ (J uristenr echt). Юристы были но ея воз­зрѣнію особымъ органомъ, черезъ посредство ко­тораго проявляется народный духъ, и создаваемыя ими положенія считались нравомъ, если только соотвѣтствовали содержанію народнаго духа *).

Конечно, это воззрѣніе столько же неправиль­но, какъ неправильно вообще представленіе этой школы объ образованіи права. Правомъ мы на­зываемъ лишь тѣ нормы, которыя дѣйствуютъ принудительнымъ образомъ; эта ихъ принудитель­ность покоится или на томъ, что онѣ суть велѣ­нія верховной власти, съ которыми всѣ вынуж­дены считаться, или же на томъ, что сила при­вычки создаетъ имъ такой авторитетъ въ глазахъ народа. Положенія, созданныя юристами, такого значенія не имѣютъ. Эти положенія ни для кого не обязательны. Выводы ученаго могутъ импони­ровать своей внутренней убѣдительностью. Рѣ­шеніе судьи можетъ быть обязательно для того

К

* , <

і Puchta, Instit, §*16.

— 149 —

дѣла, по которому оно состоялось. Но силы обще­обязательной нормы, ни то, ни другое не имѣетъ. Только въ томъ случаѣ положеніе, созданное юриспруденціей, обращается въ юридическую нор? му, когда оно освящено санкціей законодательной власти, т. е. стало закономъ, или когда оно . бла­годаря долговременному примѣненію на практикѣ обратилось въ обычай.

Существуютъ, впрочемъ, нѣкоторыя обстоятель­ства, которыя сообщаютъ примѣненію на практи­кѣ положеній юристовъ извѣстную устойчивость, даже пока они не обратились въ нормы нрава.

1) Если среди юристовъ сложилось по извѣ­стному вопросу господствующее мнѣніе, то оно

• неминуемо оказываетъ вліяніе на юридическую практику.

2) Въ судебной практикѣ всегда большую роль играетъ прецедентъ. Если по извѣстному роду дѣлъ состоялся рядъ рѣшеній въ опредѣленномъ ^смыслѣ, то суды склонны всегда и впредь руко­водиться такими рѣшеніями. Это упрощаетъ ихъ дѣятельность, облегчая отысканіе рѣшенія, Да и по существу такое слѣдованіе прецедентамъ имѣетъ свои выгодныя стороны, сообщая судеб­ной практикѣ устойчивость и однообразіе. Плохо только, если это слѣдованіе прецедентамъ совер-

t

— 1-50 —

шаётся слѣпо, подавляя самостоятельное критиче­ское творчество судьи. Особенно важное значеніе получаютъ обыкновенно Прецеденты, исходящіе ■отъ высшихъ судебныхъ инстанцій, которые ча­сто' заглушаютъ самостоятельное творчество низ­шихъ судовъ. У насъ такое значеніе получили рѣшенія кассаціонныхъ Департаментовъ Сената, публикуемыя во всеобщее свѣдѣніе (Уст. гр. суд.

815); хотя эти рѣшенія формально имѣютъ , силу лишь для того дѣла, по которому они состоялись (Уст. гр. суд. ст. 813), но въ глазахъ низшихъ судовъ они часто получаютъ значеніе, почти рав­носильное нормамъ закона. • Такое значеніе- при­дается имъ неправильно ^[†††]), потому что Сенатъ не есть законодательное учрежденіе и сама Сенат- ■ окая практика Не отличается ни особой принци- •шальностыо, ни устойчивостью ²)..

I

ІІ Т I —¹

*) См. Шершепевтъ^ Учебіг. гр. ир. изд. 4 стр. 61 сл.

• ^г) Чрезвычайно большое значеніе имѣетъ прецедентъ въ Англіи; тамъ онъ прямо считается источникомъ права, восполняющимъ пробѣлы закона и устанавливающимъ ис­тинный смыслъ закона. При этомъ нѣкоторые ироцедснты (напр. 'рѣшенія высшихъ судовъ для практики низшихъ) имѣютъ абсолютно связующую силу па будущее время,

' Другіе признаются условно связующими и м. б. отвергну­

ты при явной незаконности и нецѣлесообразности, третьи лишь должны приниматься въ соображеніе, т. что по со­ставляютъ настоящаго источника права (папр. рѣшенія иностранныхъ или ирландскихъ судовъ). Такое значеніе пріобрѣли прецеденты со времени учрежденія канцлер-

t

— 151 —

III. Намъ остается теперь ознакомиться съ= нѣ­которыми особыми, пріемами догматической раз-- работки права, которые состоятъ вь толкованіи нормъ права и въ приведеніи права въ систему. Эти. пріемы имѣютъ настолько большое значеніе при. примѣненіи права къ жизни/что наше зна­комство съ. общей теоріей права было бы слиш­комъ Неполнымъ безъ спеціальнаго съ ними ознакомленія.