Стаття 9. Підпорядкування державного службовця та виконання наказу (розпорядження), доручення

1. Державний службовець під час виконання посадових обов’язків діє у межах повноважень, визначених законом, і підпорядковується своєму безпосередньому ке­рівнику або особі, яка виконує його обов’язки.

2. Державний службовець зобов’язаний виконувати накази (розпорядження), до­ручення керівника, видані в межах його повноважень, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.

Під час виконання своїх обов’язків державний службовець не зобов’язаний ви­конувати доручення працівників патронатної служби.

3. Наказ (розпорядження), доручення має містити конкретне завдання, інформа­цію про його предмет, мету, строк виконання та особу, відповідальну за виконання.

Наказ (розпорядження) має бути письмовим, а доручення може бути письмовим або усним.

4. Якщо державний службовець отримав наказ (розпорядження), доручення не від безпосереднього керівника, а від керівника вищого рівня, він зобов’язаний пові­домити про це безпосереднього керівника.

5. Наказ (розпорядження), доручення може бути скасовано керівником, який його видав, а також керівником вищого рівня або органом вищого рівня.

6. Державний службовець у разі виникнення у нього сумніву щодо законності ви­даного керівником наказу (розпорядження), доручення повинен вимагати його пись­мового підтвердження, після отримання якого зобов’язаний виконати такий наказ (розпорядження), доручення. Одночасно з виконанням такого наказу (розпоряджен­ня), доручення державний службовець зобов’язаний у письмовій формі повідомити про нього керівника вищого рівня або орган вищого рівня. У такому разі державний службовець звільняється від відповідальності за виконання зазначеного наказу (роз­порядження), доручення, якщо його буде визнано незаконним у встановленому за­коном порядку, крім випадків виконання явно злочинного наказу (розпорядження), доручення.

7. Якщо державний службовець виконав наказ (розпорядження), доручення, ви­знані у встановленому законом порядку незаконними, і не вчинив дій, зазначених у частині шостій цієї статті, він несе відповідальність за своє діяння відповідно до закону.

8. Керівник у разі отримання вимоги державного службовця про надання пись­мового підтвердження наказу (розпорядження), доручення зобов’язаний письмово підтвердити або скасувати відповідний наказ (розпорядження), доручення в одно­денний строк.

У разі неотримання письмового підтвердження у зазначений строк наказ (розпо­рядження), доручення вважається скасованим.

9. За видання керівником та виконання державним службовцем явно злочинного наказу (розпорядження), доручення відповідні особи несуть відповідальність згідно із законом.

1. Предмет регулювання

Предметом регулювання статті є визначення системи підпорядкування державних службовців, порядку видання керівниками згідно з їх повнова­женнями наказів (розпоряджень) або доручень та їх виконання державними службовцями.

2. Цілі статті (мета норми)

Метою статті є визначення:

системи підпорядкування державного службовця під час виконання ним службових обов’язків;

порядку видання та виконання державним службовцем наказів (розпо­ряджень) або доручень керівника;

порядку дій державного службовця у разі отримання ним наказу (роз­порядження) або доручення керівника, яке, на його думку, суперечить законодавству;

відповідальності державного службовця у разі виконання ним явно зло­чинного наказу (розпорядження) або доручення керівника.

3. Правова основа коментованого положення (конституційні норми, принципи права/державної служби; рекомендації (стандарти) міжна­родних організацій (Рада Європи, OECP)

Стаття кореспондує зі статтею 60 Конституції України, згідно з якою ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження або накази. За явно злочинне розпорядження чи наказ настає юридична відповідальність.

Стаття враховує основні рекомендації (стандарти) міжнародних організа­цій у зазначеній сфері. Так, відповідно до статті 12 Модельного кодексу пове­дінки публічних службовців (додаток до Рекомендації №R (2000) 10 Комітету Міністрів Ради Європи), публічний службовець, який вважає, що його/її зобов’язують діяти у спосіб, що є незаконним, невідповідним чи неетичним, що є хибним адмініструванням, чи у будь-який інший спосіб невідповідний цьому Кодексу, повинен повідомити про це відповідно до закону.

Стаття 9 коментованого Закону, що регламентує питання взаємовідносин між державними службовцями, які перебувають у відносинах керівник — підлеглий, зокрема щодо порядку виконання наказів (розпоряджень) або доручень, є суттєвою новацією у регулюванні відносин у сфері цивільної державної служби.

У національній так званій мілітаризованій державній службі — військовій або службі в поліції чи цивільного захисту — ці питання також знайшли чітке регламентування^[73].

4. Визначення термінів, які потребують тлумачення

У статті вживаються терміни, визначення яких наведено в загальному понятійному апараті Закону. У цьому Коментарі інтерпретовано терміни «під­порядкування», «доручення».

Наказ або розпорядження є розпорядчим документом^[74], який фіксує рішення нормативно-правового або організаційно-розпорядчого характеру з основних питань діяльності державного органу, адміністративно-господарсь­ких або кадрових питань.

5. Місце коментованого положення у цілісному механізмі/інсти- туті, зв’язки цієї норми з іншими положеннями Закону та незакон­ними нормативними актами; умови і особливості застосування

5.1. Згідно з частиною першою статті державний службовець під час виконання посадових обов’язків діє у межах повноважень, визначених зако­ном, і підпорядковується своєму безпосередньому керівнику або особі, яка виконує його обов’язки.

Зазначена норма кореспондується з частиною другою статті 19 Консти­туції України, згідно з якою органи державної влади, їх посадові і службові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений Конституцією і законами.

Посадові обов’язки державного службовця — це частина визначених законом завдань і функцій державного органу, які державний службовець зобов’язаний виконувати згідно із займаною посадою. Посадові обов’язки кон­кретизуються у посадовій інструкції, з якою державний службовець озна­йомлюється під час вступу на державну службу або призначення на посаду у випадках, визначених Законом та іншими законами.

Проходження державної служби обумовлено системою відносин щодо підпорядкованості державних службовців. Підпорядкування своєму безпо­середньому керівнику означає підпорядкованість державного службовця найближчому керівнику, якому прямо підпорядкований такий державний службовець.

Зазначена підпорядкованість обумовлена структурою і штатним розпи­сом державного органу. Так, для головного спеціаліста в управлінні, що складається з відділів, у складі яких є сектори, безпосереднім керівником буде завідувач (начальник) сектору, для завідувача (начальника) відділу — начальник управління.

У разі відсутності керівника на постійній основі (наявна вакансія) або тимчасово (відпустка, відрядження, хвороба тощо) його обов’язки виконує інша особа з числа працівників структурного підрозділу, в якому працює такий державний службовець.

Тимчасове виконання обов’язків відсутнього керівника структурного підрозділу оформляється організаційно-розпорядчим актом, як правило, наказом або розпорядженням керівника державної служби у відповідному державному органі. Якщо в структурному підрозділі є штатна посада заступ­ника керівника такого підрозділу, організаційно-розпорядчий акт про тим­часове виконання обов’язків керівника структурного підрозділу може не видаватися.

Накази (розпорядження) або доручення керівника, порядок їх видання та виконання державними службовцями.

Частина друга статті покладає на державного службовця обов’язок вико­нувати накази (розпорядження), доручення керівника, видані в межах його повноважень. Законом чітко визначено, що наказ (розпорядження) має бути оформлений письмово, містити конкретне завдання, інформацію про його предмет, мету, строк виконання та особу, відповідальну за виконання.

Повноваження видавати наказ (розпорядження) обумовлено правовим становищем посадової особи і визначеним законом її правом на видання такого наказу (розпорядження).

У державному органі, як правило, право видання письмових наказів (розпоряджень) належить керівнику державної служби.

У місцевих державних адміністраціях керівником державної служби є голова відповідної державної адміністрації, який згідно із статтею 6 Закону «Про місцеві державні адміністрації» може видавати розпорядження. В той же час керівники самостійних структурних підрозділів місцевої державної адміністрації в межах своїх повноважень видають накази. Для державних службовців таких підрозділів є обов’язкові до виконання як накази відповід­них керівників підрозділів, так і розпорядження голови місцевої державної адміністрації.

Доручення керівника є формою його організаційно-розпорядчої роботи з керівництва повсякденною діяльністю підрозділу. Як правило, доручення видаються в усній формі і мають індивідуальних характер. Наприклад, дору­чення державному службовцю взяти участь у нараді, підготувати проект від­повіді на звернення громадянина, підготувати проект акта законодавства або здійснити його експертизу. Доручення також може надаватися керівникам одного або кількох структурних підрозділів державного органу. Доручення може бути оформлено у письмовому вигляді у формі резолюції, зокрема до листа, доповідної записки тощо.

5.2. Законодавством встановлено заборону працівникам патронатних служб надавати доручення державним службовцям. Така норма міститься, зокрема, у частині шостій статті 12 Закону «Про центральні органи вико­навчої влади», згідно з якою працівники патронатної служби міністра не мають права давати доручення державним службовцям та працівникам мініс­терства. На практиці ж трапляються непоодинокі випадки надання доручень керівниками патронатних служб керівникам структурних підрозділів або окремим державним службовцям виконати ті чи інші завдання з посиланням на рішення відповідного керівника.

Такі доручення неправомірні. Працівники патронатних служб повинні у разі потреби або за дорученням відповідного керівника готувати проекти письмових доручень лише за підписом керівника. Звичайно, сумнівним є виправдання цієї практики, наприклад, завантаженістю вищого керівника. Тому як додаткова гарантія незалежності діяльності державного службовця є норма Закону, згідно з якою під час виконання своїх обов’язків державний службовець не зобов’язаний виконувати доручення працівників патронатної служби.

Водночас слід акцентувати увагу на диспозитивності норми Закону, яка лише допускає можливість невиконання такого доручення, проте не забороняє його виконання у разі надання такого доручення. З огляду на це доцільно чітко встановити уніфіковану норму для працівників патронатних служб стосовно заборони надавати доручення працівникам державних орга­нів, зокрема державним службовцям.

5.3. Закон визначає, що наказ (розпорядження), доручення повинні нада­ватися державному службовцю в усній або письмовій формі безпосередньо тим керівником, який має такі повноваження. Однак, це не виключає права керівника вищого рівня видавати накази (розпорядження) або доручення, не дотримуючись існуючої системи підпорядкування державних службовців. У такому разі Законом встановлюється, що коли державний службовець отри­мав наказ (розпорядження) чи доручення не від безпосереднього керівника, а від керівника вищого рівня, він зобов’язаний повідомити про це безпо­середнього керівника. Таке повідомлення носить інформативний характер і незалежно від реакції безпосереднього керівника відповідний державний службовець зобов’язаний виконати наказ (розпорядження) або доручення, одержане від керівника вищого рівня.

5.4. Наказ (розпорядження) або доручення керівника будь-якого рівня повинні бути законними. Згідно з частиною другою статті 41 ККУ^[75], наказ або розпорядження є законними, якщо вони видані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. Таким чином, наказ або розпорядження є незаконним, якщо не відповідає будь-якій із зазначених ознак, що харак­теризує його зміст та форму.

У разі виникнення у державного службовця сумніву щодо законності виданого керівником наказу (розпорядження) або доручення, він повинен вимагати його письмового підтвердження. Лише після отримання такого підтвердження державний службовець зобов’язаний виконати такий наказ (розпорядження) чи доручення. Одночасно з виконанням такого наказу (роз­порядження) або доручення державний службовець зобов’язаний у письмовій формі повідомити про нього керівника вищого рівня або орган вищого рівня. У такому разі державний службовець звільняється від відповідальності за виконання наказу (розпорядження), доручення, якщо його буде визнано незаконним у встановленому законом порядку, крім випадків виконання явно злочинного наказу (розпорядження), доручення.

Необхідно зазначити, що згідно із статтею 60 Конституції України ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження або накази. За явно злочинне розпорядження чи наказ настає юридична відповідальність. Зазначена конституційна норма не містить посилання на явно злочинне доручення. І в цій частині зауважимо, що положення Закону потребують їх приведення у відповідність із статтею 60 Основного Закону.

Керівник у разі отримання вимоги державного службовця про письмове підтвердження наказу (розпорядження) або доручення зобов’язаний письмово підтвердити або скасувати відповідний наказ (розпорядження) або доручення в одноденний строк. У разі неотримання письмового підтвердження у зазна­чений строк наказ (розпорядження) або доручення вважається скасованим.

Закон не визначає, в письмовій чи усній формі державний службовець повинен вимагати від керівника, який видав відповідний наказ (розпо­рядження) доручення, підтвердження обов’язковості його виконання. Доцільно, щоб така вимога була оформлена саме в письмовій формі, оскільки закон передбачає письмову форму підтвердження такого наказу (розпо­рядження) або доручення.

У частині п’ятій коментованої статті визначається, що наказ (розпо­рядження) або доручення може бути скасовано керівником, який його видав, а також керівником вищого рівня чи органом вищого рівня.

Таке рішення керівника може бути обумовлено як вимогою державного службовця про надання письмового підтвердження необхідності виконання наказу (розпорядження) або доручення, так і власним рішенням керівника, який його видав. Скасування наказу (розпорядження) або доручення керів­ником вищого рівня може бути як результатом інформування державного службовця, так і формою реалізації таким керівником повноважень з конт­ролю за діяльністю відповідного державного органу чи його посадових осіб.

Законом встановлюється, що за видання керівником та виконання дер­жавним службовцем явно злочинного наказу (розпорядження) або доручення відповідні особи несуть відповідальність згідно із законом.

Явно злочинним є наказ (розпорядження) або доручення керівника, коли без поглибленого аналізу його суті та змісту стає зрозумілим, що вико­нання такого наказу (розпорядження) або доручення містить ознаки злочину, передбаченого відповідними статтями ККУ. Явність (очевидність) злочиннос­ті виданого наказу (розпорядження) або доручення оцінюється державним службовцем після його отримання з урахуванням рівня правових знань, дос­віду роботи та компетентності. Закон покладає відповідальність як на особу, що видала явно злочинний наказ (розпорядження) або доручення, так і на особу, яка його виконала. Така відповідальність встановлюється законом.

Виданий керівником наказ (розпорядження) або доручення може бути злочинний, але з його змісту явна злочинність не вбачається. Злочинність такого наказу може полягати і у злочинних наслідках його реалізації. Наприклад, керівник видав наказ, в якому доручено розробити проект акта, який передбачає реалізацію (приватизацію) державного майна всупереч уста­новленого законом порядку його відчуження (приватизації).

Можливі також випадки, коли наказ (розпорядження) або доручення керівника в подальшому, наприклад за рішенням суду, визнаються незакон­ними. В такому разі Законом визначається, що коли державний службовець виконав наказ (розпорядження) або доручення, визнані у встановленому законом порядку незаконними, і не вчинив дій, зазначених у частині шостій коментованої статті, тобто не вимагав у відповідного керівника письмового підтвердження або не поінформував керівника вищого рівня, він несе від­повідальність за своє діяння відповідно до закону.

Згідно із статтею 41 розділу VIII «Обставини, що виключають злочин­ність діяння» ККУ, дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду право- охоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження. Згідно з частиною другою зазначеної статті, не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження. За загальним правилом відмова виконати наказ є правопорушенням, а для деяких суб’єктів, наприклад військовослужбовців, становить злочин. В науково-практичному коментарі до статті 41 ККУ^[76] зазначено, що злочин­ним визнається наказ, що передбачає вчинення не тільки діяння, перед­баченого ККУ, але є і діянням, що є злочином відповідно до загальних принципів права, визнаного цивілізованими націями (частина друга статті 7 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод). Отже, виконавець наказу повинен оцінити його з точки зору того, чи приписує він вчинення злочину, чи ні. І лише в тому разі вправі відмовитися від його виконання, якщо в нього немає ніяких сумнівів, він достеменно усвідомлює, що наказ приписує йому вчинення саме злочину. Якщо для особи це не є очевидним, безспірним, то вона не має права відмовитися від виконання наказу, а повинна діяти в порядку, визначеному у частині шостій коменто­ваної статті. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Водночас, згідно з частиною п’ятою статті 41 ККУ, якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу або розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу або розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

6. Зарубіжний досвід

У цьому контексті представляє значний інтерес досвід іноземного право­вого регулювання процедури видання та виконання на цивільній державній службі наказів (розпоряджень) або доручень керівників^[77].

Так, відповідно до статті 24 Закону Болгарії «Про державного служ­бовця», державний службовець не повинен виконувати неправомірні накази, видані у встановленому порядку, якщо вони містять очевидні для нього пра­вопорушення. Державний службовець може вимагати письмового підтвер­дження службового акта, якщо адресований йому усний наказ містить для нього очевидне правопорушення.

На повторному письмовому підтвердженні службового акта сумнівних наказів і доручень наголошено і в § 62 Закону Естонії, § 56 Федерального закону Німеччини. У цій ситуації державний службовець знімає з себе від­повідальність за негативні наслідки, які може спричинити виконання такого доручення.

Якщо вищий посадовець, член Уряду, який здійснює управління відпо­відною службовою установою, або керівник Секретаріату Уряду наполягають на виконанні наказу, вони зобов’язані вимагати виконання такого наказу від державного службовця у письмовому вигляді. Якщо державний службовець вимагає, щоб відповідний службовий орган заніс письмове повідомлення та письмовий наказ у його особову справу, службовий орган зобов’язаний вико­нати цю вимогу.

В Законі Чехії окремо зазначено, що державний службовець не повинен виконувати наказ, який суперечить принципу вірності Чеській Республіці або якщо через виконання наказу буде вчинено злочин, проступок або адмініст­ративне порушення.

Згідно із статтею 16 Закону Латвії «Про державну цивільну службу», цивільний службовець, виконуючи офіційні обов’язки, несе відповідаль­ність за законність своєї діяльності або бездіяльності. Цивільний службовець зобов’язаний відмовитися від виконання незаконного доручення та подати письмове повідомлення особі, що надала відповідне доручення.

Позитивним є також закріплення процедури апеляції проти отримання незаконного наказу, зокрема так, як це передбачено у статті 16 Закону Лат­вії: цивільний службовець має право апелювати проти отриманого незакон­ного наказу або доручення шляхом подання скарги наглядачеві над тим, хто надав відповідний наказ або доручення, а у разі коли рішення не скасовано, цивільний службовець має право звернутися до Адміністрації державної цивільної служби.

Згідно із статтею 25 Кодексу цивільних службовців Греції, цивільний службовець несе відповідальність за виконання своїх обов’язків і легітимність його офіційних актів. Цивільний службовець зобов’язаний дотримуватися наказів своїх керівників. Однак при виконанні наказу, який він вважає неза­конним, повинен письмово заявити про свою незгоду, перш ніж підкоритися зазначеному наказу та приступити без затримки до його виконання. Наказ не набуває легітимності через те, що від цивільного службовця вимагається його дотримання.

Якщо наказ є очевидно неконституційним чи незаконним, цивільний службовець зобов’язаний утриматися від його виконання та негайно підготу­вати доповідну записку про такий наказ.

У разі коли наказ очевидно суперечить положенням нормативно-пра­вових актів і посилається на негайні та виняткові причини загальносуспіль­ного значення або коли після того, як цивільний службовець відмовився підкоритися першому наказу, який очевидно суперечить таким положенням, надходить другий наказ, що посилається на негайні чи виняткові причини загальносуспільного значення, цивільний службовець зобов’язаний виконати наказ з одночасним зверненням до органу, який виконує наглядові функції щодо особи, яка видала зазначений наказ.

Що стосується юридичних осіб публічного права, коли наказ видано правлінням або вищим одноособовим органом управління, доповідна записка подається міністру, який здійснює функції нагляду. Якщо наказ видано міністром, то доповідна записка подається прем’єр-міністру.

У разі коли цивільний службовець не погоджується з дією, щодо якої він отримав наказ, і яка вимагає його схвалення або легалізації, він зобов’яза­ний письмово виразити свою незгоду, щоб звільнити себе від відповідальнос­ті. В іншому випадку, якщо він не схвалює і не легалізує зазначений акт, такий акт вважається схваленим або легалізованим.

Керівники усіх рівнів цивільної служби зобов’язані схвалювати доку­менти, на які поширюється сфера їхньої компетенції та які видаються за під­писом голови служби. У разі незгоди згадані керівники зобов’язані виразити свої заперечення письмово. В іншому випадку такий документ вважається схваленим.

Цивільний службовець не має права відмовитися від підготовки, неза­лежно від способів його підготовки, документа щодо питання, яке стосу­ється сфери його компетенції, якщо він отримав про це наказ одного із своїх керівників.

У статті 28 Закону Франції «Про права і обов’язки службовців» зазна­чається, що будь-який службовець, незалежно від його рангу в ієрархії, відповідає за виконання завдань, які йому доручено. Він повинен дотримува­тися вказівок керівника, крім випадків, коли відданий наказ явно суперечить закону і має характер серйозної загрози публічним інтересам. Водночас такий службовець не звільняється від жодної відповідальності, яка на нього покла­дається через особисту відповідальність його підлеглих.

Відповідно до § 55 Федерального закону Німеччини «Про статус чиновників», який має назву «Обов’язок давати пояснення і виконувати роз­порядження, накази або вказівки начальника», зазначено, що чиновник повинен надавати своїм начальникам пояснення і підтримку. Він зобов’яза­ний виконувати прийняті ними розпорядження і дотримуватися загальних директив, якщо не йдеться про випадки, в яких він відповідно до особливих законодавчих норм не пов’язаний вказівками і підкоряється лише закону.

Такими чином, коментована стаття є формою імплементації основних положень законодавчих актів ряду європейських країн як за формою, так і за процедурними питаннями.