12.7. Виконання наказу або розпорядження

Питання кримінальної відповідальності виконавця злочинного наказу було вирішено Міжнародним військовим трибуналом в Нюрнбергу, який був створений після Другої Світової війни для суду над головними німецькими злочинцями.

Згідно зі ст. 60 Конституції, "Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність".

Ст. 41 КК регулює питання кримінальної відповідальності, пов'язаної із виконанням особою злочинного наказу або розпорядження. Положення цієї статті стосуються без виключення всіх осіб, які можуть бути суб'єктами виконання наказу (розпорядження): військовослужбовців, працівників правоохоронних органів, всіх категорій цивільних осіб, оскільки згідно зі ст. 24 Конституції всі громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Закони та підзаконні акти вимагають виконання наказів (розпоряджень), адже без цього неможливе саме функціонування держави та її органів. Так, згідно зі ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, кожний військовослужбовець зобов'язаний неухильно виконувати накази командира. Ст. 2 Дисциплінарного Статуту органів внутрішніх справ України зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу виконувати накази начальників. Вимоги виконування наказів (розпоряджень) начальників зафіксовані в нормативних документах стосовно всіх категорій працівників: у Кодексі законів про працю (ст. 139), правилах внутрішнього трудового розпорядку тощо.

Щодо представників органів влади, то вони в межах своїх повноважень мають право віддавати накази (розпорядження) необмеженому колу осіб.

Так, згідно зі ст.

Одночасно треба мати на увазі, що кожний суб'єкт, який має право віддавати накази (розпорядження) як підлеглим, так і необмеженому колу громадян, і суб'єкт, який ці накази (розпорядження) має виконувати, є громадянами України, які несуть кримінальну відповідальність за вчинення злочину.

Проблема відповідальності за виконання наказу (розпорядження) виникає у випадках, коли цим виконанням заподіяна шкода правоохоронюваним інтересам. Згідно із законом, "дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження" (ч. 1 ст. 41 КК).

Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 41 КК).

Основним завданням ст. 41 КК є вирішення питання наявності чи відсутності складу злочину у діях особи, яка виконувала злочинний наказ. Адже незаконний наказ не завжди є злочином, і тоді кримінально-правової проблеми не виникає.

Загальне положення закону полягає в тому, що при виникненні колізії між обов'язковим виконанням наказу (розпорядження), що обумовлено зазначеними вище нормативними актами і кримінальним законом, перевага завжди має бути на боці кримінального закону, бо він не може бути порушений наказом (розпорядженням) жодної службової особи в державі. Згідно з ч. 2 ст. 6 Конституції органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у межах, встановлених цією Конституцією і відповідно до законів України.

Отже, згідно з ч. 4 ст. 41 КК, "особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах".

Тобто повинно бути встановлено, що наказ носив для виконавця явно (завідомо, очевидно) злочинний характер.

кий начальник не може на законних підставах віддати наказ (розпорядження) працівникові міліції приховати факт злочину від державної реєстрації.

Отже, при усвідомленні злочинності наказу, той, хто віддав його, і той, хто його виконав, по суті, діють у співучасті за попередньою змовою (перший — як організатор, другий — як виконавець). Зауважимо, що для виконавця за певних умов розглядувана ситуація може бути оцінена як вчинення злочину через службову залежність, що є обставиною, яка пом'якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).

Закон захищає осіб, що стоять на позиціях його суворого дотримання. Згідно з ч. 3 ст. 41 КК, "не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилась виконувати явно злочинний наказ або розпорядження".

Але далеко не завжди злочинний характер наказу (розпорядження) може бути зрозумілий виконавцю.

Тому, згідно з ч. 5 ст. 41 КК вибачальною є така ситуація: "Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження".

Скажімо, не може нести відповідальність працівник міліції, який, не будучи обізнаний з обставинами справи, виконав незаконний наказ начальника і затримав ту чи іншу особу в порядку ст. 106 КПК. Тут у ролі виконавця злочину буде виступати особа, яка віддала наказ.

Водночас невиконання працівником міліції законного наказу (розпорядження), якщо воно спричинило наслідки, передбачені статтями 364, 367 КК (для військовослужбовця — ст. ст. 402, 403, 425, 426 КК), є підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності.