Стаття 72. Відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків

1. На час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов’язків.

2. Невиконання або неналежне виконання посадових обов’язків, що могло при­звести або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді, є підста­вою для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’яз­ків.

3. Тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження.

4. У разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі серед­ньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов’язків в уста­новленому порядку.

5. Під час відсторонення від виконання посадових обов’язків державний службо­вець зобов’язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

6. Відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

1. Предмет регулювання

Стаття регулює відносини, пов’язані з відстороненням державних служ­бовців від виконання посадових обов’язків у зв’язку зі здійсненням щодо них дисциплінарних проваджень.

2. Цілі статті (мета норми)

Метою статті є надання суб’єкту призначення можливості оперативно (не чекаючи результатів проведення дисциплінарного провадження) та дієво реагувати щодо тих порушників службової дисципліни, які становлять або можуть становити реальну небезпеку інтересам державної служби.

3. Правова основа коментованого положення (конституційні норми, принципи права/державної служби; рекомендації (стандарти) міжна­родних організацій (Рада Європи, OECP)

Необхідність правового врегулювання забезпечення службової дисцип­ліни обумовлена потребою реалізації основних принципів державної служби (верховенство права, законність, професіоналізм, патріотизм, доброчесність, ефективність тощо), визначених у статті 4 Закону. Дисциплінарна відпові­дальність є одним із найефективніших засобів забезпечення службової дис­ципліни, а відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків — оперативною реакцією щодо тих порушників службової дисцип­ліни, які продовжують становити небезпеку для інтересів державної служби.

4. Коментар основних положень статті (в тому числі визначення термінів, які потребують тлумачення)

4.1. Закон не містить визначення поняття «відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків», а також мети застосування такого заходу. У коментованій статті немає жодної згадки про умови засто­сування такого заходу. Підстави для його застосування виписано плутано та юридично некоректно. Ці недоліки Закону можуть призвести до того, що на практиці таке відсторонення буде застосовуватися тоді, коли в цьому не буде жодної потреби, або, навпаки, — коли така потреба існуватиме, він помилково не застосовуватиметься.

4.2. Виходячи з приписів частини другої статті 72 Закону вирішення питання про відсторонення державного службовця від виконання посадо­вих обов’язків належить до виключної компетенції суб’єкта призначення. Стосовно осіб, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», суб’єктом призначення є керівник державної служби.

4.3. Виходячи зі змісту коментованої статті, а також інших норм, що регламентують інститут дисциплінарної відповідальності, відсторонення дер­жавного службовця від виконання посадових обов’язків на підставі статті 72 Закону може мати місце лише за сукупності трьох обов’язкових умов:

1.

Так, у частині першій статті 72 Закону зазначено, що «на час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторо­нений від виконання посадових обов’язків». Із цього випливає логічний висно­вок про те, що базовою умовою для застосування такого заходу є вчинення державним службовцем вчинку, який підпадає під ознаки дисциплінарного проступку. Отже, рішення про застосування чи незастосування такого заходу приймається суб’єктом призначення за результатами оцінки всіх обставин справи (тобто є його правом, а не обов’язком).

При цьому у частині другій коментованої статті визначено, що «невико­нання або неналежне виконання посадових обов’язків, що могло призвес­ти або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді, є підставою для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків». Цю норму слід розуміти як своєрідну рекомендацію законодавця, яка полягає в тому, що під час встановлення зазначеного в ній факту відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків, за загальним правилом, є обґрунтованим та бажаним. Проте таке відсторонення в жодному разі не можна вважати обов’язковим (імператив­ним), адже з положень коментованої статті така обов’язковість не випливає. Для застосування аналізованого заходу у такому випадку мають бути вста­новлені всі інші умови, підстава, а сам захід має переслідувати відповідну мету.

2. Цей дисциплінарний проступок нерозривно пов’язаний із безпосе­редніми (посадовими) обов’язками такого службовця (як правило, цей про­ступок має бути обумовлений ними).

Іншими словами, відстороняти від виконання посадових обов’язків слід тоді, коли певні повноваження службової особи дали можливість чи зумо­вили вчинення нею відповідного дисциплінарного проступку.

3. Стосовно державного службовця вже ініційовано, але ще не завершено дисциплінарне провадження за зазначеним вище фактом.

У контексті приписів статті 72 Закону це означає, що таке рішення може бути прийняте суб’єктом призначення: а) одночасно з ініціацією дис­циплінарного провадження (окремим пунктом у рішенні про ініціацію служ­бового розслідування чи в межах «спеціального» рішення про відсторонення відповідної особи від виконання посадових обов’язків); б) в період здійснення службового розслідування шляхом прийняття «спеціального» рішення про відсторонення відповідної особи від виконання посадових обов’язків.

Відсутність хоча б однієї з наведених вище умов виключає можливість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків на підставі статті 72 Закону.

Разом з тим, такі особи можуть бути відсторонені від виконання своїх посадових обов’язків (варіант — від посади) на підставі інших нормативно-пра­вових актів. Йдеться, зокрема, про те, що в межах кримінального прова­дження особа може бути «відсторонена від посади» у випадках та в порядку, визначених статтями 154—158 КПКУ. У разі вчинення державним службовцем службового злочину або адміністративного правопорушення, пов’язаного з корупцією, він може бути відсторонений від виконання посадових обов’яз­ків на підставі положень частини п’ятої статті 65 Закону «Про запобігання корупції».

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону «Про державну службу» дія норм законодавства про працю поширюється на державних службов­ців у частині відносин, не врегульованих Законом. Положеннями статті 72 Закону врегульовано всі відносини, пов’язані з відстороненням державних службовців від виконання посадових обов’язків. Тому слід мати на увазі, що державний службовець за будь-яких обставин не може бути відсторонений «від роботи» на підставі статті 46 КЗпПУ.

4.4. Відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків має бути обґрунтованим і дійсно необхідним.

Попри те, що в Законі не визначено критеріїв такої «необхідності» (фактично підстав та цілей застосування цього заходу), під час реалізації

положень статті 72 Закону суб’єкту призначення слід виходити з того, що підставами для відсторонення державного службовця від виконання посадо­вих обов’язків є наявність реальних ризиків того, що у випадку продов­ження виконання такою службовою особою своїх посадових обов’язків, вона може:

а) продовжити вчинення дисциплінарного проступку, який є підставою ініціації службового розслідування (наприклад, надалі використовувати пов­новаження в особистих інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб);

б) умисно вчинити інше кримінальне, адміністративне чи дисциплі­нарне правопорушення (корупційний злочин, правопорушення, пов’язане з корупцією, злочин проти власності тощо);

в) заподіяти матеріальну чи моральну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі через необережність (йдеться про випадки невиконання чи неналежного виконання посадових обов’язків через некомпе­тентність, вади здоров’я тощо);

г) перешкоджати здійсненню повного, всебічного та неупередженого службового розслідування (йдеться про випадки використання такою осо­бою наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей з метою викрадення, приховування, знищення, підробки чи спотворення документів або інших речей, які мають суттєве значення для встановлення обставин дисциплінарного правопорушення; незаконного впливу («тиску») на членів дисциплінарної комісії, а також осіб, пояснення, документи чи речі яких мають суттєве значення для проведення службового розслідування тощо).

«Реальність» зазначених вище ризиків означає, що поведінка держав­ного службовця (зокрема, під час здійснення дисциплінарного провадження), характер і тяжкість вчиненого дисциплінарного проступку та/або інші обставини дають достатні підстави побоюватися реалізації зазначених вище ризиків.

Наявність хоча б одного із зазначених ризиків є достатньою підставою для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків.

Метою цього заходу є запобігання реалізації тих ризиків, які стали під­ставою для прийняття рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків.

Підстава та мета конкретного випадку відсторонення державного служ­бовця від виконання посадових обов’язків повинні перебувати у нерозривному зв’язку між собою.

4.5. Наведене вище, а також системний аналіз приписів статті 72 Закону разом з іншими положеннями інституту притягнення до дисциплінарної від­повідальності державних службовців дозволяє зробити висновок, що відсто­ронення державного службовця від виконання посадових обов’язків - це специфічний запобіжний захід, який застосовується суб’єктом призначення та полягає у тимчасовій забороні державному службовцю реалізовувати свої посадові обов’язки (повноваження).

Варто звернути увагу на те, що у статті 72 Закону цілком обґрунто­вано йдеться не про всі, а лише про «посадові» (безпосередні, функціо­нальні) обов’язки державного службовця. Це означає, що такий державний службовець відстороюється від виконання лише тих обов’язків, які покла­даються на нього у зв’язку із займаною посадою у конкретному органі. Такі обов’язки, як правило, виписані у «спеціальних» (стосовно Закону) законах, положенні про конкретний державний орган та/або його структурний під­розділ, а також посадовій інструкції.

Саме тому навіть відсторонений державний службовець зобов’язаний і надалі дотримуватися Конституції та інших законів України, принципів дер­жавної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; з повагою стави­тися до державних символів України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; зберігати державну таємницю та пер­сональні дані осіб, що стали йому відомі у зв’язку з виконанням посадових обов’язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню.

Відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків не припиняє відносин служби, а тому не є різновидом звільнення. Відсто­ронена особа зберігає за собою більшість прав державного службовця, що нерозривно пов’язані з виконанням ним відповідних повноважень (право на звільнення, право на відпустку, право на захист тощо). За такою особою зберігається також низка обов’язків (не порушувати правила внутрішнього службового розпорядку, виконувати більшість тих обов’язків, які виписані у статті 8 Закону).

Поряд із цим відсторонення державного службовця від виконання поса­дових обов’язків не є санкцією (стягненням, покаранням тощо), адже воно:

а) переслідує принципово іншу мету — запобігання настанню певних негативних наслідків;

б) застосовується лише на час здійснення дисциплінарного провадження, тобто тоді, коли факт учинення дисциплінарного правопорушення ще не є доведеним.

Крім того, варто мати на увазі, що аналізований захід не є ані відпуст­кою, ані випадком простою.

4.6. Вирішуючи питання про строки та тривалість застосування цього запобіжного заходу суб’єкту призначення слід керуватися приписами частин першої і третьої коментованої статті, в яких визначено, що:

а) відсторонення службової особи від виконання посадових обов’язків здійснюється на час дисциплінарного провадження;

б) тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадо­вих обов’язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження^[290].

Таким чином, строк потенційного відсторонення службової особи від виконання посадових обов’язків обмежений часовими межами здійснення дисциплінарного провадження.

Проте це не означає, що їх тривалість має збігатися в часі. Цілком можливо, що рішення про відсторонення службової особи від виконання посадових обов’язків буде прийнято вже після відкриття дисциплінарного провадження (зокрема, якщо поведінка державного службовця вимагатиме такої реакції). Можлива й інша ситуація, коли рішення про відсторонення службової особи від виконання посадових обов’язків буде скасоване ще до завершення дисциплінарного провадження (якщо суб’єкт призначення впев­ниться, що відповідних ризиків вже немає).

У будь-якому разі в акті про відсторонення службової особи від вико­нання посадових обов’язків має бути чітко визначено початкову та кінцеву дату (такі дати можуть бути прив’язані до подій — днів початку та завер­шення дисциплінарного провадження), коли відповідне рішення набирає чинності, а коли її втрачає.

4.6. Рішення про відсторонення службової особи від виконання посадових обов’язків оформляється відповідним актом суб’єкта призначення. В абсолют­ній більшості випадків таким актом є рішення керівника державної служби.

Закон не містить вимог до форми або змісту зазначеного документа. Загалом, як вже було зазначено, таке рішення може бути оформлене суб’єктом призначення як окремим пунктом у рішенні про ініціацію службо­вого розслідування, так і в межах «спеціального» рішення про відсторонення відповідної особи від виконання посадових обов’язків.

Логічне тлумачення вимог коментованої статті дозволяє стверджувати, що у цьому рішенні, як мінімум, має міститися:

1) стисла інформація про вчинок, який підпадає під ознаки дисциплінар­ного проступку;

2) попередня правова кваліфікація вчиненого із зазначенням відповід­ного пункту частини другої статті 65 Закону;

3) інформація про посаду, яку займає державний службовець, та коло його посадових обов’язків;

4) аргументація того, що вчинений дисциплінарний проступок нероз­ривно пов’язаний із посадовими обов’язками такого державного службовця;

5) інформація про те, що стосовно цього державного службовця вже ініційоване, але ще не завершене дисциплінарне провадження за зазначе­ним фактом;

6) виклад обставин, що дають підстави вважати, що у випадку продов­ження виконання такою службовою особою своїх посадових обов’язків вона може продовжити вчинення дисциплінарного проступку, який став підставою ініціації службового розслідування; умисно вчинити інше кримінальне, адмі­ністративне чи дисциплінарне правопорушення; заподіяти з необережності матеріальну чи моральну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі чи перешкоджати здійсненню повного, всебічного та неупере- дженого службового розслідування;

7) опис посадових обов’язків, від яких службова особа відстороняється;

8) строк відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків із зазначенням початкової та кінцевої дати дії такого рішення.

4.7. Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків може бути оскаржене шляхом:

1) подання відповідної скарги до НАДС на підставах та у порядку, визна­чених статтею 11 Закону;

2) звернення до суду з позовом про поновлення порушених прав держав­ного службовця або усунення перешкод у їх реалізації.

При цьому слід мати на увазі, що особа може звернутися до суду за захистом своїх прав як після розгляду її скарги НАДС, так і одразу.

4.8. Зі змісту частини четвертої коментованої статті випливає, що якщо за результатами дисциплінарного провадження:

1) державного службовця буде притягнуто до дисциплінарної відпові­дальності, то весь час його відсторонення від виконання посадових обов’язків йому не оплачується (незалежно від тривалості такого відсторонення, засто­сованого виду стягнення тощо);

2) у діях державного службовця не буде виявлено складу дисциплі­нарного проступку і суб’єкт призначення прийме рішення про закриття дисциплінарного провадження, то час відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати в установленому порядку.

Концептуальний підхід, викладений у частині четвертій коментованої статті, слід застосовувати і тоді, коли державного службовця хоч і було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, але відповідне рішення було скасоване НАДС або судом (із констатацією відсутності в діях особи складу дисциплінарного проступку). В останньому випадку час відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків також має бути оплачений на підставі частини четвертої статті 72 Закону.

4.9. Відповідно до частини п’ятої коментованої статті під час від­сторонення від виконання посадових обов’язків державний службовець зобов’язаний:

1) перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку;

2) сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

Перша із зазначених вимог є логічною з тієї точки зору, що відсторо­нена особа не є звільненою, вона не перебуває у відпустці тощо, а отже, повинна перебувати на своєму робочому місці. Разом з тим зазначена вимога є абсолютно нелогічною в тому аспекті, що за весь цей період особа може не отримати жодної винагороди (у разі притягнення до дисциплінарної від­повідальності), що є досить дивним, адже в такому разі вона може бути позбавлена можливості здобуття засобів існування для себе та своєї родини на тривалий час (деякі дисциплінарні провадження, а особливо процедури їх оскарження, можуть тривати місяцями). Попри зазначене вище, порушення цієї вимоги є недотриманням службовою особою правил внутрішнього служ­бового розпорядку (пункти 6 і 12 частини другої статті 65 Закону).

Друга вимога частини п’ятої статті 72 Закону полягає в тому, що кожен державний службовець, якого відсторонено від виконання посадових обов’яз­ків, зобов’язаний сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

З одного боку, така вимога Закону не повною мірою узгоджується з європейськими стандартами у сфері державної служби, адже право дер­жавного службовця на захист мало б включати і можливість самостійно обирати лінію (спосіб) такого захисту (в тому числі відмовлятися від надання будь-яких пояснень).

З іншого боку, у Законі не конкретизовано як саме державний службо­вець має «сприяти здійсненню дисциплінарного провадження». Тому надання будь-яких пояснень, документів або будь-яка інша діяльність (бездіяль­ність) такої особи може бути розцінена як сприяння здійсненню дисциплі­нарного провадження.

4.10. У частині шостій коментованої статті зазначено, що відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону «Про запобігання корупції».

Проте у згаданому Законі факт учинення «корупційного правопору­шення» не названо як умову чи підставу для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов’язків.

У частині п’ятій статті 65 згаданого Закону умовами прийняття такого рішення визначено:

а) факт повідомлення особі про підозру у вчиненні нею «злочину у сфері службової діяльності» (далеко не всі корупційні правопорушення є злочи­нами у сфері службової діяльності; і далеко не всі злочини у сфері службо­вої діяльності є корупційними правопорушеннями);

б) факт складання протоколу про «адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією» (ці правопорушення взагалі не є корупційними).

Більше того, згаданий Закон не встановлює порядку здійснення такого відсторонення. Зокрема, в абзаці першому частини п’ятої статті 65 згаданого Закону зазначено, що «особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом». Яким саме «зако­ном» (КПКУ чи Законом «Про державну службу») в цій нормі не уточнюється.

Загалом, приписи частини шостої статті 72 Закону «Про державну службу» та частини п’ятої статті 65 Закону «Про запобігання корупції» є абсолютно неузгодженими між собою (і не тільки через зазначені вище невідповідності).

На практиці ця обставина може викликати низку проблем. Наприклад, виникає питання про те, нормами якого із зазначених актів слід керуватися у випадку вчинення державним службовцем адміністративного правопору­шення, пов’язаного з корупцією. Справа в тому, що норми обох зазначених актів регулюють певну частину відносин, пов’язаних із відстороненням таких осіб від виконання посадових обов’язків, але здійснюють це по-різному (див. статтю 72 Закону «Про державну службу», абзаци другий і третій частини п’ятої статті 65 Закону «Про запобігання корупції»). Так, Закон «Про дер­жавну службу» вимагає від державного службовця перебування на робочому місці під час відсторонення, а Закон «Про запобігання корупції» розглядає таке відсторонення як одну з форм вимушеного прогулу, а отже, таке пере­бування на робочому місці не є обов’язковим.

Під час вирішення питання про відсторонення від виконання посадових обов’язків особи, яка вчинила корупційний злочин, слід виходити з такого:

1) якщо факт учинення такого злочину було виявлено правоохорон­ними органами (дисциплінарне провадження за цим фактом відсутнє), то таке відсторонення має відбуватися в межах кримінального провадження на підставах та у порядку, визначеному статтями 154—158 КПКУ (так зване відсторонення від посади). При цьому, якщо цей злочин кваліфіковано як «злочин у сфері службової діяльності», то таке відсторонення є обов’язковим (абзац перший частини п’ятої статті 65 Закону «Про запобігання корупції»);

2) якщо факт учинення такого злочину було виявлено під час дисциплі­нарного провадження (кримінальне провадження за цим фактом відсутнє), то за наявності для того підстав таке відсторонення має відбуватися у порядку, визначеному статтею 72 Закону «Про державну службу»;

3) якщо факт учинення такого злочину одночасно є підставою для при­тягнення державного службовця і до кримінальної, і до дисциплінарної від­повідальності (відкрите як дисциплінарне, так і кримінальне провадження), то таке відсторонення може відбуватися як у порядку, визначеному статтями 154—158 КПКУ, так і в порядку, описаному статтею 72 Закону «Про державну службу». У випадку «подвійного» відсторонення такої особи від виконання службових обов’язків (варіант — посади) всі спірні питання правового режиму такого відсторонення мають вирішуватися судом.

Якщо державний службовець вчинив адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, то питання про його відсторонення від виконання посадових обов’язків слід вирішувати на підставі положень статті 72 Закону «Про державну службу» з урахуванням особливостей, визначених абзацами другим і третім частини п’ятої статті 65 Закону «Про запобігання корупції».

Йдеться, зокрема, про те, що строк відсторонення таких осіб має бути обмежений як строком дисциплінарного провадження, так і моментом закін­чення розгляду відповідної справи судом (у випадках, коли має місце дис­циплінарне провадження і судовий розгляд відповідної справи). При цьому слід мати на увазі, що відсторонення таких осіб від виконання посадових обов’язків є правом, а не обов’язком суб’єкта призначення.

Питання про те, чи має державний службовець бути присутнім на робо­чому місці (колізія частини п’ятої статті 72 Закону «Про державну службу» та абзацу третього частини п’ятої статті 65 Закону «Про запобігання коруп­ції») має вирішуватися суб’єктом призначення. У разі незгоди державного службовця з вимогою про обов’язкове перебування на робочому місці під час відсторонення від виконання посадових обов’язків він має можливість звернутися до суду з вимогою скасувати такий режим.

5. Місце коментованого положення у цілісному механізмі/інсти- туті, зв’язки цієї норми з іншими положеннями Закону та незакон­ними нормативними актами; умови і особливості застосування

Положення коментованої статті перебувають у нерозривному зв’язку з приписами усіх статей, що регламентують процедуру проведення дисциплі­нарного провадження, адже саме у зв’язку з ним і виключно в період його здійснення державний службовець може бути відсторонений від виконання своїх посадових обов’язків.