Судейское усмотрение и разделение властей Проблема

В соответствии с чистой теоретической моделью, разделение властей означает, что "законодательство в своем функ-

См.: Stone. United States v. Butler, 297 U.S. 1, 79 (1936): "Хотя неконституционное осуществление власти исполнительными и законодательными органами подлежит судейскому ограничению, единственный контроль за осуществлением нами нашей собственной власти — это наше чувство самоограничения".

циональном смысле идентично законодательству в его 0рга низационном смысле, что функциональный критерий правосудия идентичен организационному критерию правосудия а административная деятельность в функциональном смысле идентична административной деятельности в смысле организационном”20. Согласно данной модели законодательная власть должна заниматься только законодательством и ничем иным. Исполнительная власть должна заниматься исполнением и только исполнением. Судебная власть должна заниматься правосудием и только правосудием. Такая модель не оставляет возможности для судейского правотворчества, а также для судейского усмотрения в том смысле, в котором я использую этот термин.

Ни в одной из современных систем подобная чистая теоретическая модель разделения властей не существует. Сам Монтескье не верил в эту модель, ибо его подход признавал, что законодательная власть должна в ряде случаев сама заниматься правосудием (например, судить знать), а исполнительная власть обязана решать некоторые вопросы правотворчества, такие как наложение вето на законодательство . Судебная власть, согласно Монтескье, не пользуется личной независимостью. В наши дни признаны важные исключения из теоретической модели разделения властей. Достаточно вспомнить, как израильский Кнессет вовлечен в правосудие по делам об обжаловании результатов выборов, лишении иммунитета и приостановлении членства в Кнессете. Сходным образом правительство также вовлечено в правосудие и правотворчество, а именно в принятие публичной администрацией вторичного законодательства*, объем которого увеличивается.

Чистая теоретическая модель разделения властей, в которой каждая из государственных властей отделена от

См.: Klinghoffe*— примечание 1 гл. 3. Р. 23.

См.: Montesquieu — примечание 13 гл. 1.

По-видимому, речь идет об общеобязательных подзаконных актах. — Прим. ред.

других, не только не принята, но еще и нежелательна. При демократическом режиме необходимо видеть равновесие между властью большинства и фундаментальными демократическими ценностями. Это равновесие невозможно, если каждая из властей действует обособленно, без взаимодействия с другими властями, а также без.взаимного уравновешивания и надзора. Эта ситуация в конечном счете приведет к сосредоточению силы и власти в руках у одной из властей, результатом чего может стать нанесение ущерба фундаментальным ценностям демократии. Это сорвет осуществление настоящей цели идеи разделения властей, которая состоит не в создании независимой, теоретической структуры, но в обеспечении соблюдения фундаментальных ценностей демократии. Таким образом, эта современная концепция не предусматривает чистую модель разделения властей, но скорее более гибкую модель, готовую признать, что каждый орган власти будет осуществлять ряд функций при условии наличия взаимных сдержек и противовесов между различными органами. Судья-председатель Шамгар сказал по этому поводу следующее:              “Разделение властей вовсе не

обязательно означает создание барьера, делающего абсолютно невозможной любую взаимосвязь между различными ветвями власти; оно скорее выражается, главным образом, в поддержании равновесия между полномочиями этих властей (в теории и на практике), допуская независимость благодаря взаимному надзору”22.

Судья Уиткон справедливо заметил, что “настоящий демократический режим — вопреки понятию разделения властей — не означает парламентский абсолютизм. При этом режиме существует большой простор для сдержек и противовесов, и с этой целью существуют органы, в первую очередь судебные, которые не основаны на избрании народом”[57]

Поэтому я заключил, что "просвещенный демократический режим есть режим разделения властей. Разделение это не означает, что каждая из властей действует сама по себе, не принимая во внимание другие органы власти. Подобная концепция глубоко подорвала бы сами основы демократии, поскольку она предполагает диктатуру каждой из властей в ее собственных пределах. Напротив, разделение властей означает взаимное равновесие и контроль между различными властями. Эти власти отделены друг от друга не стенами, а скорее мостами равновесия и надзора”24. Цель этого подхода состоит не в повышении эффективности, которой он не достигает, но в избежании произвола-’, независимо от того, идет ли речь о деспотизме законодательного, исполнительного или судебного органа.