Формальные источники судейского усмотрения и судебное правотворчество Постановка проблемы
Что является источником судейского усмотрения и судебного правотворчества, которое движется по его следам?
У этого вопроса несколько аспектов. В настоящем контексте вопрос встает в его формальном аспекте: что является правовой основой для власти и полномочия судьи выбирать из ряда возможностей и тем самым совершать акт установления правовой нормы или установления пределов ее применения? Это исследование крайне важно, поскольку судебная ветвь, как и другие ветви власти, должна в своей деятельности опираться на право.
У судебной ветви власти нет ничего, кроме того, что ей дает право. Это формальный принцип господства права. Судебное правотворчество разрешается, только если оно признается правом и только в той мере, в какой это признается правом. Отсюда следует, что власть для осуществления судебного правотворчества и пределы его должны опираться на право. Это принцип формальной легитимности. Он применяется к деятельности любого органа власти, особенно к деятельности судебной ветви, потому что она проверяет, действуют ли остальные органы в рамках права. Тот, кто исследует и проверяет, законно ли действуют другие, должен прежде всего добиваться, чтобы его собственная деятельность была законной.В вопросе о формальной власти судьи осуществлять судейское усмотрение и создавать право посредством отправления правосудия надо проводить различие между двумя правовыми ситуациями: одной, в которой существует выраженное правило, наделяющее судью правом усмотрения при установлении правовой нормы или пределов ее применения, и другой, в которой такого правила не существует.
Формальные источники: выраженное правило
В первой ситуации статутная норма выраженным обра-; зом оговаривает, что у судьи есть право усмотрения в отношении установления правовой нормы или пределов ее применения. Пример такого выраженного управомочия можно
а 3. Формальные источники судейского усмотрения Глав _
«айти в Законе об основах права, который предоставляет *судЬе .полномочие создавать новые правила "средствами аналогии” или, если это оказывается невозможно, творить Правила "в свете принципов свободы, правосудия, справедливости и мира в традициях Израиля". Подобные правила существуют во многих правовых системах. Вообще же, статуты редко дают суду выраженным образом власть устанавливать норму или пределы ее применения. Это обычно оставляется на долю юриспруденции или самого прецедентного права.