“Мостыравновесия и надзора”

Исходный пункт состоит в том, что в рамках принципа разделения властей судья должен принимать решения по спорам. В этом заключается сущность его функций. Для того чтобы принять такое решение, судья, в пределах зоны формальной легитимности, должен формулировать по своему усмотрению правовую норму, в соответствии с которой он намеревается разрешить конфликт.

нормы статутного, так и общего права). Есть судейское усмотрение, относящееся к заполнению пробела, имеющего место при отсутствии нормы. Разве принцип разделения властей не требует, чтобы судья в этой ситуации обратился в парламент с запросом о направлении толкования или создания правовой нормы? Хотя сегодня это может показаться невероятным, но подобная практика существовала в Европе в XVII—XVIII вв. В наши дни не принято вести подобный диалог с парламентом. Наша основная концепция разделения властей заключается в том, что право разрешать споры также включает — явно или неявно — право и обязан-^ ность сформулировать норму, согласно которой разрешает^ ся дело20. Судить значит — толковать. Поэтому ответственность за толкование нормы права (статутного или общего права) возлагается исключительно на судью. Любой другой подход повлечет за собой нежелательное вмешательство в судебный процесс со стороны других властей, что может негативно сказаться на независимости судебного акта.

Таким образом, мы видим, что судейское усмотрение и судейское правотворчество не противоречат принципу разделения властей в его современном значении. Однако,

- принцип разделения властей может по-прежнему влиять на выбор между различными вариантами решения, которыми располагает судья, когда он осуществляет свое усмотрение.

ществление акта правотворчества законодательной власти необходимо эту возможность использовать, поскольку это будет в большей степени соответствовать принципу разделения властей, нежели ее альтернатива — правотворчество судей. Аналогичным образом, если возможно оставить осуществление исполнительного акта в руках исполнительной власти, подобное решение будет предпочтительным, так как оно в большей мере совместимо с разделением властей, нежели исполнение судебной властью. Конечно, этот подход не следовало бы применять там, где требуется защитить фундаментальные ценности демократии. Однако, при наличии нескольких альтернативных способов защиты этих ценностей, судье следовало бы избрать способ, совместимый с основной тенденцией, которая оставляет большую часть правотворчества законодательной власти, задаче и опыту которой соответствует эта работа, а исполнение — главным образом исполнительной власти, функции и опыту которой это соответствует.