Ситуация в Израиле

В Израиле конституционность большинства статутов не подлежит судебной проверке1’5. Меньшинство статутов (толь-

u См.: Nimmer. The Uses of Judicial Review in Israel's Quest for a Constitution // Columbia Law Review.

ко те, которые противоречат положениям, закрепленным в Основном Законе)[54] подвергается этому виду проверки. Но даже в этом случае большинство или квалифицированное большинство членов Кнессета всегда могут "закрепить" статут и тем самым защитить его от судейской проверки. Эта правовая реалия возникла потому, что при основании государства не была установлен^ формальная конституция; проблема была оставлена — "Харарским решением" — эволюции в ходе медленного, шаг за шагом процесса принятия Основного Закона. Большинство членов Кнессета, участвующих в голосовании, определяет политику, и это же большинство вправе изменить политику, выработанную судом. В меньшинстве случаев большинство членов Кнессета или их квалифицированное большинство правомочно получить такой результат. Конечно, пока парламент не высказал свое мнение, политику устанавливает — в объеме, требуемом для толкования правовой нормы (статутного или общего права) либо для восполнения пробелов в системе — суд, действующий в рамках принятых обществом ценностей.

Конечно, сомнительно, желательна ли такая ситуация. Не предпочтительнее ли было бы ввести формальную писаную конституцию, судейскую проверку конституционности статутов (т. е. Законов. — Прим. ред.) и ограниченную возможность внесения поправок в конституцию? Конечно, мнения по этому вопросу разделились. Подробный анализ этой проблемы выходит за рамки данной книги. Поэтому я рассматриваю ее только в отношении вопроса о судейском усмотрении. С одной стороны, есть люди, доказывающие, что нет нужды в формальной писаной конституции и в судебной проверке конституционности статутов или что такая конституция в любом случае не нужна для разрешения вопросов прав человека.

демократия, где люди через своих выборных представителей выражают свою волю по вопросам политики как окончательный арбитр. Если выборный парламент не выполняет свою функцию должным образом, то средство против этого не будет найдено в установлении олигархического правления группы лиц какими бы умелыми, мудрыми и честными они ни были, которые были бы правомочны отвергнуть мнения представителей общества по вопросам пра-- вотворчества, не будучи обязанными время от времени отчитываться перед обществом в ходе выборов" 15.

С другой стороны, некоторые утверждают, что писаная конституция желательна и что суд должен охранять границы, которые она устанавливает, посредством судейской проверки конституционности статутов.

Мне представляется, что решение данной дилеммы зависит от степени уверенности в способности законодательной и судебной власти к самоограничению. При отсутствии писаной конституции и судейской проверки равновесие между правлением большинства и фундаментальными ценностями демократии определяется самим большинством, то есть, другими словами, его самоограничением. Таким образом, при наличии уверенности в том, что большинство будет самоог- раничиваться, существует меньше нужды в писаной конституции и в судебной проверке. Парламентское большинство, самоограничиваясь, будет обеспечивать должное равновесие между правлением большинства и фундаментальными ценностями демократического строя. С другой стороны, если нет уверенности в том, что большинство будет самоограничиваться, и существует подозрение, что оно нанесет ущерб фундаментальным ценностям демократии, требуются и писаная конституция и судебная проверка конституционности статутов. Разумеется, в разных странах данная проблема решается различно. Уильям Бишин говорил по этому поводу: “Путь, ведущий к демократии, — если под этим

См.: Landau.

термином мы понимаем должное равновесие между правлением большинства и самоограничением большинства, — будет различаться от народа к народу. Он будет зависеть от традиций, институтов и образованности народа. В оп- ределеииом обществе вполне возможно, что органы, опирающиеся на большинство граждан, могут быть надежно наделены многими полномочиями для решения конституционных вопросов. Но в другом обществе подобное положение может не быть лучшим путем к должному сочетанию власти большинства и существенных для демократии конституционных прав ”

Так, например, представляется, что в Соединенном Королевстве существует достаточное равновесие в самоограничении парламента, и, в соответствии с этим там проявляется тенденция непринятия идеи писаной конституции и судейской проверки конституционности статутов[55]. С другой стороны, большинство новых государств, основанных после Второй мировой войны, и многие государства, которые наиболее пострадали в ходе этой войны, такие как Германия, Италия и Япония, приняли формальные конституции и судебный контроль конституционности законов[56].

Оценка ситуации в Израиле, конечно, зависит от точки зрения. Мне представляется, что наш исторический опыт указывает на желательность для нас иметь формальную конституцию и судебную проверку. Существует серьезное и основанное на реальности опасение, что парламент, торопясь достичь краткосрочных политических целей, нанесет ущерб фундаментальным демократическим ценностям. Мы являемся древней нацией, но молодым государством без парламентского опыта и без самоограничений, которые глубоко запечатлены в менталитете, например, британской нации. Однако мы находимся в историческом процессе строительства нашего государства. Поэтому требуется некоторая гибкость. Я бы рекомендовал принять писаную конституцию и учредить судейскую проверку, одновременно допустив принятие на определенных, не слишком затруднительных условиях поправок к конституции и к судейским решениям, толкующим конституцию.

Писаная конституция и судейская проверка связаны также со степенью доверия к судебной власти.