Раздумья при решении проблемы: судейское усмотрение и обратная сила
Вопрос об обратной силе особо важен в правовой системе, в которой общее право не признает не имеющего обратной силы аннулирования судом правовых норм, и поэтому все судебные постановления действуют с обратной силой.
В такой системе судья, осуществляя свое усмотрение, должен принимать во внимание указанный фактор. В результате может быть разумным не отдавать предпочтение определенной возможности из тех, которые открыты перед судом, только потому, что выбор этой возможности повлек бы нежелательные последствия в связи с обратной силой общего права™. Таким образом, судья должен всегда иметь в виду проблему обратной силы. Он обязан постоянно оценивать, как действует его правило во времени. В этом контексте может существовать значительное различие между делом, в котором фигурирует созданное судьями право, от которого суд отклоняется или которое он предпочитает, и делом, в котором имеющее обратную силу решение суда не отклоняется от существующего правила и не предпочитает его, а скорее дает первичное толкование статутного правила либо заполняет пробел в системе. Вполне естественно, что вред, наносимый общественным ожиданиям, намного больше в первом случае (отклонение от ранее существовавшего правила), чем во втором случае (новое правило)51. Даже если есть более раннее правило, от которого суд отклоняется или которое он предпочитает, размер ущерба, причиненного обратной силой, может быть уменьшен. Так, например, случай, в связи с которым правовое сообщество осознает недостатки более раннего правила и ожидает, что оно будет изменено, отличается от случая, в котором изменение является неожиданным. В этой
Л" См.: Jackson. Decisional Law and Stare Decisis // American Bar Association Journal. 1944. № 30; Sprecher — примечание 94 гл. 2; United States v. Southeastern Underwriters Ass. 322 U.S. 533, 573. 1944. Stone J. Florida Department of Health v. Florida Nursing Home Ass. 450 U.S. 147.
О прочных интересах и преодолении прецедента см.: Washington v. W.C. Dawson amp; Co. 269 U.S. 219, 238, (1924); Cardozo — примечание б гл.1. P. 122; Currier — примечание 47; Schwartz. New Products, Old Products, Evolving Law, Retroactive Law // New York University Law Review. 1983. № 58. P. 796.
связи суд может использовать различные методы — например, использование не имеющих правовой силы авторитетных мнений, — чтобы повысить компетентность правового сообщества и подготовить его членов к грядущему изменению, которое будет применяться с обратной силой.