Судейское усмотрение и проблема обратной силы
Когерентность правовой системы и ее органическое развитие требуют, чтобы действия человека рассматривались в соответствии с правом, действовавшим во время их совершения. Изменение права, имеющее обратную силу, превращает прежнее право в копию нынешнего права и таким образом производит коренное изменение прежнего права, чему не предшествовало естественное и органическое развитие правовой системы.
Поэтому подход, принятый в любом просвещенном обществе, состоит в том, что по общему правилу правовые предписания не следует применять с обратной силой. Это часть принципа господства права. Нечестно или несправедливо налагать на человека санкции организованного общества за действия, которые не были запрещены в момент их совершения. Надлежащим образом устроенное общество требует, чтобы люди действовали в соответствии с правилами, известными заранее. На основе этих правил человек может планировать свое поведение. Их применение с обратной силой противоречит людским ожиданиям и таким образом нарушает функционирование нормальной общественной жизни. Применение правовых норм с обратной силой наносит вред самой природе судебного процесса. Этот процесс предназначался для разрешения конфликта, возникшего в прошлом. Его перспектива — из настоящего в прошлое, а вопрос состоит в том, законными или нет были события, когда они имели место. Использование норм права собратной силой производит — и не только технически — перенос конфликта из прошлого в настоящее, и суд должен решить вопрос, правомерными или нет были действия сторон этого конфликта в свете новой нормы. Это изменяет всю природу судейской функции.
Проблема обратной силы не возникает вовсе или возникает только в ослабленной форме, когда судья решает простое или средней сложности дело. В таких делах с самого начала существует норма, направляющая стороны к лишь одному допустимому действию.
Судья, разрешающий конфликт, определяет это единственно правильное решение, существующее в данном случае. Тем не менее даже в таких делах может возникнуть проблема обратной силы. Например, суд может отклониться от прежнего правила, а его новое правило будет применяться с обратной силой. Как мы уже видели, такое отклонение может случиться в делах средней сложности, когда правовое сообщество едино во мнении, что прежнее правило фактически стало недействительным. В этом примере новое судейское правило будет применяться с обратной силой. Так оно приносит минимальный вред, потому что правовое сообщество посчитало первое правило принципиально неправильным. Поэтому возражения против применения права с обратной силой в данной ситуации весьма неубедительны.С другой стороны, проблема обратной силы встает во весь рост в сложных делах. По определению, эти дела имеют не только одно правильное решение. Судья творит право, осуществляя свое усмотрение. Если это усмотрение имеет обратную силу, возникает конфликт между осуществлением судейского усмотрения и потребностью применять нормы права после их вступления в силу. Поясняющая теория пытается скрыть малейшие признаки этого конфликта, делая акцент на том, что новое правило, возникающее из судейского усмотрения, не отменяет своей обратной силой прежнее правило, а лишь провозглашает, что это прежнее никогда не было правом. Однако все понимают, что этот
"король" — голый. Независимо от того, отменяется старое правило обратной силой нового или заявляется, что это старое право никогда не было правом, конфликт, который возник в прошлом, разрешается на основе права, которое не действовало при возникновении этого конфликта. Здесь применяются аргументы относительно обратной силы права. Это же подчеркнул в своих работах Бентам. Он пытался отметить превосходство статутного права над судейским правилом. Одним из крупнейших недостатков общего права, которые он усмотрел, была его обратная сила. Вот как он описал эту проблему: “ Именно судьи (как мы уже видели) создают общее право.
А знаете, как они его делают ? Так же, как человек создает правила для своей собаки. Если ваша собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это. Таким способом создаются правила для вашей собаки, и так же судьи делают право для вас и для меня. Они не хотят сказать человеку заранее, чего он не должен делать, и даже не позволяют сказать ему об этом: они бездействуют в ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не следовало делать, и тогда они вешают его за это”[32].Таким образом, судейское усмотрение ставит сложную проблему обратной силы[33]. Следовательно, одно из главных обоснований, выдвигаемых профессором Дворкиным в пользу его теории, отрицающей существование судейского усмотрения, основано на несправедливости самого существования судейского усмотрения, которая полностью вытекает из его ретроактивной природы[34]. Другие полагают, что система профессора Дворкина сама содержит явные элементы обратной силы.[35].
Соображения о решении проблемы: является ли обратная сила необходимым свойством осуществления судейского усмотрения?
Отправной точкой всей этой проблемы является то, что судейское правило, появляющееся при осуществлении судейского усмотрения, имеет обратную силу[36]. Является ли это правило нерушимым? Как мы видели, объясняющая теория признает и объясняет этот результат. С обострением критики в адрес этой объясняющей теории растет и признание того, что обратная сила судейских решений не является их неизбежным свойством. Подход, принятый ныне, иной: вопрос о действии судейского решения во времени есть вопрос о положительном порядке в любой системе, и ни в природе самого судейского решения[37]'5, ни в конституционной структуре разделения властей[38] нет ничего такого, что требовало бы обратной силы. Поэтому в системе общего права этот вопрос оставлен самим судам на решение, основывающееся на соображениях публичной политики[39]. Лорд Диплок рассматривает это, говоря: "И тем не менее правило, согласно которому новый прецедент применяется к актам, совершенным ранее, чем этот прецедент был установлен, не является существенным свойством судебного процесса.
Это —- последствие правовой фикции, будто суды всего лишь толкуют право, каким оно было всегда. Я полагаю,
что настало время решить, не должны ли мы отказаться от этой фикции”411.
В самом деле, в Соединенных Штатах известны различные методы не имеющего обратной силы признания судом правовых норм недействительными (prospective overruling)[40]. Этим вопросом занимались и в ряде других стран, например, в Англии, Германии и Франции4”. В Израиле он еще не решен ни в плане юрисдикции, ни с точки зрения политики40. Для целей этой работы важно подчеркнуть, что в правовой системе, оставляющей вопрос применения общего права с точки зрения его действия во времени на судейское усмотрение, судья должен включить его в совокупность соображений, которые он сам обдумывает и решает. Этот вопрос является одним из факторов, которые повышают разумность применения судейского усмотрения.