Критика подхода Дворкина: судейское усмотрение существует
Много написано о подходе Дворкина"3. Его позиция в отношении судейского усмотрения исходит из его позиции в отношении права и общей его философской теории, которую я не могу рассматривать, так как не обладаю необходимыми инструментами.
Однако мне представляется, что общее рассмотрение не существенно для критики отношения Дворкина к нашему узкому вопросу, предметом которого является судейское усмотрение. По ряду причин я не приемлю его подхода.Во-первых, Дворкин предполагает наличие двух правовых норм, которые связывают судью и которые разрешают
"*См.: Dworkin R. — примечание 16. Р. 111.
п См.: Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence / M. Cohen ed. 1УВ4.
трудные дела. Этого предположения он не доказал'14. Со своей стороны, я не знаю ни одной правовой системы, в которой были бы приняты два правила Дворкина. Так, например, мне не кажется, что кто-либо согласится с наличием правила толкования, согласно которому статуту должно даваться толкование, отвечающее его максимальному политическому оправданию на момент принятия. Этой точке зрения трудно найти поддержку в юридической литературе. Я предпочитаю сказать — и даже это может быть спорно, — что статуту надо давать толкование, которое наилучшим образом входит в комплекс ценностей (принципы, политика и стандарты) общества, как они существуют на момент решения, сохраняя связность системы и ее органический рост и принимая во внимание институциональные и межинститу- циональные проблемы правосудия. Что же касается "толковательного" правила Дворкина в отношении прецедента, я не знаю ни одного правила, согласно которому судья должен обдумывать и приводить в действие совокупность принципов, однако не политику системы. Здесь также я бы утверждал, что правило толкования идентично тому, которое существует в отношении законодательства, то есть прецеденту дается толкование, которое наилучшим образом встраивает прецедент в спектр ценностей общества (принципы, политика, стандарты), как они существуют на момент вынесения решения, при сохранении связности системы и органического развития и при рассмотрении институциональных и межинституциональных проблем правосудия.
Во-вторых, даже если мы согласимся, что предложенные Дворкиным правила существуют в какой-то правовой системе, это не отрицает существования судейского усмотрения в трудных делах. Его правила являются сами правовыми правилами. Как любое правовое правило, они также требуют толкования. Тот, кто их изучает, быстро узнает, что в самих этих правилах есть неопределенность и что су-
wCm.: Parent. Interpretation and Justification in Hard Cases // Ga. L. Rev. 1980. № 15. P. 99, 115.
шествует более одного пути для их применения. Так, например, много написано о вопросе "Что такое принципы?" и о том, как их отличать от политики05. Любой, кто изучает эту литературу, бывает поражен обилием проблем, связанных с самим существованием такого различия. Ключевое выражение в сочинениях Дворкина — "наилучшее оправдание". Как определить термин "наилучшее"?
В-третьих, даже если бы эта терминология стала ясной, то по какому стандарту определялось бы законное решение? Часто встречается несколько конфликтующих принципов, применяемых к данной проблеме. Принципы тяготеют к образованию пар противоположностей. Как судье решать исходя из противоположных принципов? Разве в этой ситуации он не нуждается в усмотрении? Более того, временами возможно отклониться от тех самых принципиальных постановлений, которые максимально совместимы с ней, но противоречат одно другому. Как разрешать это противоречие и почему у судьи нет усмотрения в таком разрешении? Конечно, похоже, что сам Дворкин и его сторонники понимают эту возможность. Их ответ заключается в том, что статистически доля таких ситуаций незначительна90. Однако они не приводят никакого доказательства в пользу этого утверждения. На мой взгляд, такие ситуации, предполагающие судейское усмотрение, вовсе не редки.
В-четвертых, жизненный опыт учит нас (и это признает Дворкин), что разные судьи, применяя одни и те же принципы или политику, могут приходить к различным выводам из-за различия в составе своей личности. Однако Дворкин отмечает, что индивидуальный судья должен решать за себя и что с точки зрения каждого судьи есть только одно правильное решение.
Но не таково действительное положение дел. Если два разумных судьи, действуя на основе одного и того же принципа, могут законно прийти к различным результатам, тогда третий судья, чья личность слож-’ См.: Raz — примечание 21; MacCormick — примечание 20; Hughes — примечание 41; Wellington — примечание 20.
'См.. Dworkin — примечание 84. Р. 30; Sartorius — примечание 33. Р. 203
на и объединяет черты личности обоих его коллег, может оказаться перед реальной дилеммой, когда любой выбор, который он сделает, будет законным. Это подтверждается эмпирическими исследованиями. Так, например, профессор Элен Петерсон, который исследовал взгляды судей, служивших в Палате лордов в 1972 году, и тех, кто оставил должность, однако ранее служил в Палате лордов в период между 1957 и 1973 годами, пришел к заключению, что подавляющее большинство из них считает, что в некоторых делах они сталкивались с реальной дилеммой и должны были выбирать между несколькими вариантами, из которых все были законны07.
Наконец, мне кажется, что Дворкин и те, кто разделяет его взгляды”8, не отличают в достаточной мере существование судейского усмотрения от его ограничений. Дворкин прав, говоря, что судья не вправе взвешивать любой фактор, какой ему понравится. Он не должен допускать ни произвола, ни дискриминации; он должен действовать справедливо и разумно. Его усмотрение ограничивается принци- -00
пами и политикои .
Однако отсюда не следует, что после того, как эти условия выполнены, остается только вынести решение100. Как мы видели, даже если принципы и политика обязывают судью, они не отрицают судейского усмотрения, но скорее просто ограничивают его. Профессор Раз обсуждает это следующим образом: "Из тезиса о судейском усмотрении не вытекает, что в делах, где может быть применено ус мот-
'л См.: Paterson — примечание 4. Г. 194.
3R См.: Sartorius. Social Policy and Judicial Legislation // Am. Phil. Q. № 8. P. 160: "Законодатель", который в оправдание своего решения не вправе обращаться к чему-либо иному, чем заранее установленные властные правовые стандарты, просто не является законодателем".
Я не согласен. Такой законодатель, который не является всевластным законодательным собранием, все же является законодателем. Первичный законодатель, действующий в рамках конституции, или вторичный законодатель, функционирующий в рамках статута, ограничены стандартами, однако это не отрицает их законодательного качества.‘-19 См.: Gottlieb G. — примечание 32. № 110. Р. 117.
111(1 См.: MacCallum. Dworkin on Judicial Discretion // J. of Phil. 1963. NV 60. P. 638, 640.
рение, все будет в порядке. Такие дела подчинены законам, ¦которыми исключаются определенные решения. Единственное требование заключается в том, чтобы законами не определялось какое-либо решение в качестве правильного”101.
Заблуждение Дворкина заключается, по-моему, в том, что из существования ограничений судейского усмотрения он делает вывод об отсутствии усмотрения. Но это не так. Как писал профессор Тедески: “Существование статут
ных правил из-за их неясной природы не ведет к установлению только одного решения как правильного решения любой проблемы, даже если добросовестный толкователь должен будет рассматривать эти правила как не допускающие некоторых решений”102.
В этом отношении судью можно уподобить вторичному законодателю. Ведь вторичный законодатель также действует в данных пределах, имеет ограниченное число открытых для него возможностей. Статут ограничивает сферу рассмотрения. Однако в контексте всего этого вторичный законодатель применяет усмотрение. Это же верно и для судьи. У него ограниченное, не абсолютное право усмотрения. Однако в контексте этих ограничений существует усмотрение, ибо ограничения никогда не бывают достаточно содержательными или достаточно ясными, чтобы дать ответ на любой возникающий вопрос.