Предисловие к английскому изданию

Эта книга о размышлениях судьи, который в рамках своей судейской работы должен делать выбор между несколькими вариантами своих действий. Я не намереваюсь осветить этот предмет во всех его аспектах, ибо такая задача была бы чрезмерно велика.

Однако даже эти пределы слишком широки, Правовая проблема может относиться к фактам (Вел ли Джон свою машину со скоростью шестьдесят миль в час?). Она может также относиться к применению нормы (Проявил-ли Джон небрежность при вождении машины в специфической ситуации?). Или же правовая'проблема может относиться к са-

природе нормы (Что такое небрежность?). В этой книге я рассматриваю правовую проблему прежде всего с последней точки зрения, а именно: как судья должен применить свое усмотрение в "трудных случаях", когда он сталкивает- ся с рядом законных возможностей в отношении самой правовой нормы? Какой из вариантов следует ему выбрать?

Вот примеры этого типа вопросов. Как судья должен толковать статутную норму, у которой более одного лингвис

тического значения, когда невозможно выявить специфическую цель законодателя? Должен ли судья отклонитьс-я от прецедента? Должен ли он признать новую обязанность или право? Как ему заполнить лакуну в системе?

Эти трудные вопросы важны для судебного процесса. Иногда ответы на них определяют направление движения и характер всей системы.

Как использовать судейское усмотрение в трудных делах? Тезис этой книги состоит в том, что судейское усмотрение не абсолютно. Судейское усмотрение ограничено. Его ограничения вытекают прежде всего из общей нормативной системы, из институциональных проблем судебной ветви и из комплексной сети отношений среди ветвей власти. Принимая во внимание все это, приходится тщательно просеивать ряд возможностей для усмотрения. Иногда остается только единственная возможность. Но иногда просеивание оказывается неполным, и остается ряд возможностей. Судья

должен действовать объективно, однако у него ^нет иного выхода, кроме как разрешить дело на^ основе своего лично- "              мировоззрения. Таким образом, тезис

- этой книги" состоит в том, что в конечном счете в трудных делах выбор судьи определяется его судейской философией' которая есть продукт его опыта и его мировоззрения. '"Эта книга стремится описать различные пути, ведущие судью к этой судейской философии.

Я не философ. Мое поле специализации — не юриспруденция. Я судья. Мое поле'— это доктрина вынесения судебных решений. Юриспруденция — доктрина права — и доктрина вынесения судебных решений суть две разные вещи. Однако между ними есть тесные связи, которые выражаются в трудных делах. Эта книга стремится помочь судье сформировать свое судейское мировоззрение. Она не содержит решений специфических проблем. Это не собрание законодательства или прецедентного права. Это усилие, направленное на построение пригодной модели судейского мировоззрения. Это строго личная попытка, украшенная трудностями, которые присущи созданию всеобъемлющего тезиса на базе ограниченного личного опыта. Я попытался охватить литературу по предмету в той мере, в какой я имел к ней доступ. Отсутствие философской подготовки и недостаточное владение европейскими языками затруднили мою задачу. С самого начала я не ставил своей целью создание философской модели. Мой труд помещается на тонком шве между нормой и действительностью, между философией вынесения судебных решений и актом такого вынесения’. Книга предназначена помочь судьям, которые являются

людьми действия, справиться с трудными проблемами, которые ставит перед ними жизнь и которые заставляют

их взвешивать доводы, лежащие в основе их судейского труда.

Эта книга не об израильском праве. Она не об израильском судье. Она о праве и судействе вообще. Проблемы эти универсальны. Судейское усмотрение существует в каждой пРаВввой системе. Использование его поднимает общие вопросы. Поэтому я использовал правовые материалы из многих стран и из различных юрисдикции.

Мой интерес к судейскому усмотрению в трудных делах восходит ко дням, когда я студентом изучал право. Не раз, читая дело, я обнаруживал, что согласен и с мнением большинства, и с мнением меньшинства. Это меня поражало. Разве каждая правовая проблема не имеет только одного законного решения? Как могло получаться, что и большинство, и меньшинство предлагали решения, которые представлялись мне законными? Будучи преподавателем права, я продолжал исследование проблемы, проводя различие между законным решением и подходящим решением. Но нередко я сталкивался с вопросом: что такое подходящее решение и какие соображения должны приниматься во внимание при формулировании этого решения? В качестве генерального прокурора Государства Израиль я видел ветви власти (законодательную, исполнительную и судебную) в действии. Я понимал, что решение, которое было подходя

щим, если исходило из школы одной из ветвей власти, не обязательно было подходящим, если исходило из школы другой ветви. Институциональные проблемы каждой ветви и проблемы взаимоотношений между ветвями власти влияют на мудрость решения. Теперь, когда я судья Верховного суда, все эти проблемы стали практическими. Каждой проблеме я должен дать решение, избежав при этом превращения решения в проблему. Вдруг я обнаружил, что переда мной трудные дела и я вместе с моими коллегами несу личную ответственность за правильное их разрешение.

Теперь, когда я чувствую, что подвел итоги, я хочу довести мои размышления до общественности и поместить их в тигель интеллектуальной борьбы. Мои идеи суть приглашение к дальнейшему обдумыванию судейской функции. Основные положения не новы. Это обновление старых идей. Представляется, что каждое поколение должно переоценивать для себя вопрос о судейской функции и ее проблемах.

Мои слова обращены в первую очередь и главным образом к моим коллегам судьям, кто, как и я, встречается с трудными правовыми проблемами, решение которых стремится найти судейская философия. Только судьи, в конечном счете, могут определить, полезен ли мой подход. Настоящим тестом хорошей теории служит ее практическая реализация. Однако мои слова обращены не только к судьям. Судья работает не в вакууме. Он разрешает конфликт, в котором есть стороны, и они, в свою очередь, имеют поверенных. Мои слова направлены и к ним и через них также к общественности и юристам. Эта книга адресуется и политикам законодательной и исполнительной ветвей власти. Мои

слова предназначены для образованных людей, которые, хотя могут и не иметь инструментов для юридического анализа, чувствительны к фундаментальным общественным проблемам, с чем должно сталкиваться разрешение судебных дел. Однако более всего мои слова обращены к моим добрым друзьям — в равной мере преподавателям и студентам школ права. От них я воспринял желание учиться, потребность задавать вопросы и готовность признавать ошибку. Я надеюсь, что возобновленное изучение природы судейского усмотрения приведет к лучшему пониманию судейской функции и судебного процесса. Даже если мои суждения неприемлемы, я надеюсь, что взгляды, выдвинутые в противоположность им, продвинут вперед судебно-процессуальную мысль.

Мне кажется, что мой опыт преподавания (в качестве профессора права) и практической работы (в качестве генерального прокурора) образует необходимое условие для этого исследования. Однако решающей причиной для написания этой книги стала моя судейская работа. Исходя из этой перспективы, книга посвящена всем судьям в разных судах и особенно моим коллегам в Верховном суде Израиля, тем, с кем я сижу на слушании дела, а равно и тем, кто больше не судит и чья ученость выявляется из книг.

Судейское усмотрение находится в центре этой книги. Я намечаю направления мысли, которые ориентируют судью при решении трудных правовых проблем, имеющих более одного законного решения. Мой основной исходный пункт заключается в том, что существуют ситуации, когда судья по своему усмотрению делает выбор между несколькими линиями действия, из которых все законны. Первая "часть книги посвящена рассмотрению этого тезиса. Без этого рассмотрения нельзя продолжить исследование того, как следует использовать судейское усмотрение. Этот тезис основывается на предположении, что судейское усмот.рение

существует, хотя и ограниченное, хотя и узкое, хотя только в немногих делах. Вторая часть книги исходит из предположения, что ограниченное судейское усмотрение существует в виде выбора между различными возможностями. В этой части я пытаюсь сформулировать главные доводы, которые судья должен взвесить при осуществлении своего усмотрения. В последней части я стремлюсь применить мой подход к практике, рассматривая его значение для будущего правосудия.

Эта книга представляет собой перевод моей книги “Ши- кул даат шипути”, опубликованной в Израиле в 1987 году. На иврите текст больше; он содержит три дополнительные главы, рассматривающих конституционное толкование, статутное толкование и использование общих принципов права. Приведенные здесь источники взяты без изменения из издания на иврите, и следовательно, этот перевод содержит ссылки только на работы, опубликованные до 1986 года включительно. Ни один из материалов, кроме главы 9, ранее на английском языке не публиковался, хотя некоторые публиковались в юридических журналах и юбилейных сборниках. Глава 9 о замене прецедентов была опубликована в “Израэл ло ревью” за 1987 год.

Выражаю благодарность всем, кто помогал мне в написании этой книги. Особой благодарности заслуживают декан юридического факультета Еврейского университета профессор Ицхак Энглард и деканы Гарвардской и Йельской школ права профессор Джеймс Воренберг из Гарварда и профессора Гарри Веллингтон и Гуидо Калабрези из Йеля. Как и во всех моих работах в прошлом, настоящем и будущем, мой главный неоплатный долг — это долг моему наставнику и учителю профессору Гэду Тедески, который учил меня правовому мышлению. Я благодарен моему отцу, который учил меня жизни. И более всего я благодарен Элике, без чьей настойчивости и помощи эта книга никогда не увидела бы света.

Аарон Барак