Вопрос о независимости эксперта, привлеченного стороной

Проблема того, что эксперты-свидетели склонны терять объективность и составлять свои отчеты в пользу данной стороны, хорошо известна английской системе правосудия, где привлечение таких экспертов распространено^[460].

Согласно другой оценке система назначения экспертов сторонами привносит в процесс разрешения сложных вопросов полезный скептицизм, элемент прений и «интеллектуальную честность»^{[461] [462]. Выдающийся английский юрист современности лорд Вульф (Lord Woolf) так отозвался о системе назначения экспертов-свидетелей: «В крупных делах с серьезными разногласиями максимальное применение системы состязательности, включая устный перекрестный допрос экспертов противоборствующих сторон, является лучшим способом достижения результата. Это особенно касается вопросов, по которым существует несколько устоявшихся точек зрения или границы знаний по которым расширяются» .}

До недавнего времени эксперты, привлеченные стороной, всегда рассматривались составом арбитража в качестве зависимых^[463], однако сейчас большинство авторов придерживается точки зрения, согласно которой эксперты-свидетели должны быть равно независимыми от сторон, как и эксперты, назначенные по инициативе состава арбитража^[464].

Согласно Протоколу о допросе эксперта, назначенного стороной, в международном арбитраже, подготовленном Королевским институтом арбитров, экспертное заключение должно быть беспристрастным, объективным, непредубежденным и не сформированным под давлением процедуры разрешения спора или стороны (ст. 4.1). Одновременно в ст. 4.2 Протокола разъясняется, что факт оплаты эксперту за его заключение не умаляет его беспристрастности. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что Протокол не содержит самого термина «независимость».

В соответствии с другим документом, подготовленным для целей гражданского процесса в Великобритании (Протоколом для дачи инструкций экспертам с целью получения от них доказательств по гражданским делам^[465], разработанным Советом по гражданскому правосудию), в сжатой форме критерий независимости эксперта и беспристрастности его мнения можно сформулировать следующим образом: эксперт выразил бы то же мнение по тому же вопросу, получив задание об этом от противоположной стороны разбирательства.

При сравнении указанных положений с Правилами МАЮ становится очевидным, что принцип ограниченной независимости нашел свою реализацию и в данном документе. Требование быть независимым в полном объеме соблюдается в случае назначения эксперта составом арбитража (согласно ст. 6.1, 6.2 Правил эксперт, выбранный составом арбитража, должен раскрыть любые обстоятельства, которые могут повлиять на его независимость, перед тем как он будет назначен и его заключение будет представлено; сомнения в независимости и беспристрастности эксперта могут препятствовать в его назначении таковым составом арбитража), в то время как при привлечении эксперта стороной он должен сделать декларацию, согласно которой является независимым от сторон, их юридических представителей и состава арбитража, а также раскрыть детали взаимоотношений с какой-либо из сторон или ее юридическим представителем (ст. 5.2 Правил). По аналогии со ст. 5.2 Правил МАЮ Протокол Королевского института арбитров также содержит требование о необходимости раскрытия определенных кратких сведений экспертом.

Как было показано, в международном коммерческом арбитраже допускается в качестве заключения эксперта рассматривать заключение лица, состоящего со стороной спора в коммерческих отношениях, а также заключения наемных сотрудников и лиц, ранее или в ходе разбирательства предоставлявших консультативную помощь (услуги). По мнению Р.О. Зыкова вес показания эксперта, имеющего тесную связь с назначившей его стороной, например, работника, будет незначительным по сравнению с показаниями независимого внешнего эксперта стороны^[466]. Однако в некоторых ситуациях такой подход может быть оправданным. По мнению одного из английских судей, не существует такой нормы, которая бы запрещала эксперту- свидетелю состоять в связи со стороной в разбирательстве: «...В небольших исках достаточно распространенным явлением будет приглашение стороной эксперта, который является наемным работником по отношению к ней, с тем, чтобы сэкономить на судебных расходах.

Автор настоящего исследования полагает, что мнение эксперта-свидетеля, отраженное в его заключении, должно быть честным, объективным и беспристрастным, в то время как его отношение со стороной в разбирательстве не могут быть полностью независимыми. К примеру, в литературе обсуждается вопрос о том, насколько условие о гонораре успеха, выплачиваемого эксперту лишь в случае благоприятного для стороны заключения, может рассматриваться как критерий, свидетельствующий об отсутствии независимости и беспристрастности эксперта- свидетеля (в английском гражданском процессе существует запрет на назначение эксперту вознаграждения под условием^{[468] [469]). М. Кантор (Mark Kantor) утверждает, что его собственный опыт подтверждает верность того, что стороны вряд ли будут нанимать эксперта, если не заручатся его «согласием» подготовить положительное для них заключение, в силу чего, вне связи с формой оплаты говорить о полной независимости и беспристрастности эксперта не приходится в любом случае. Поэтому, по мнению указанного автора, гонорар успеха, предусмотренный соглашением стороны и эксперта, не должен рассматриваться как основание для исключения представленной стороной экспертизы из числа доказательств по делу .}

Соотношению статусов эксперта, привлеченного стороной, и эксперта, назначенного судом, посвящена ст. 26 Принципов трансграничного гражданского процесса АЛИ/УНИДРУА. Согласно Принципам, на выбранного стороной эксперта распространяются те же общие требования объективности и нейтральности, что и на эксперта, назначенного судом (ст. 26.3).

Если сомнения в независимости эксперта от назначившей стороны могут привести к снижению доказательственной силы заключения в глазах арбитров, то сомнения в независимости экспертов от состава арбитража могут привести к негативным последствиям для судьбы самого арбитражного решения в виде его отмены^[470].

2.4.8.