Право трибунала назначить эксперта

Арбитражное законодательство^[471] и регламенты^[472] уделяют больше внимания экспертам, назначаемым по инициативе арбитража, нежели чем экспертам-свидетелям. Тем не менее, право на назначение эксперта, по мнению некоторых авторов, вытекает не из закона, а из общего круга полномочий арбитров. Указанные авторы ссылаются на законодательство Франции, Швейцарии и Соединенных Штатов, где специальной нормы о назначении эксперта арбитрами не содержится^{[473] [474].}

По своей природе такой метод получения доказательств исторически относится к инквизиционной системе, поскольку суд, а не стороны, принимает активное участие в назначении экспертизы. Традиционно заключение эксперта, полученное по определению суда, является широко распространенным в странах с континентальной правовой системой,

474

где в «иерархии доказательств» уступает место лишь оригиналам документов .

Как отмечает К. Хобер (K. Hdbef), причина, по которой из общего правила о состязательности было сделано исключение, заключается в том, что в арбитраже могут возникнуть вопросы, по которым арбитры не обладают необходимыми знаниями^{[475] [476]. Следует однако помнить, что многие специальные вопросы разрешаются первоначально в заключениях экспертов-свидетелей от каждой из сторон, и лишь при наличии в них существенных разногласий арбитры предоставляют соответствующие полномочия «собственному» эксперту.}

Сторонники усиления практики использования экспертиз, назначенных арбитрами,

476

а не представленных сторонами, полагают , что преимуществом такого подхода является большая независимость, а также лучший контроль за расходами, поскольку вопросы оплаты, а точнее ее размера, изначально решаются арбитрами, а не стороной в разбирательстве. Одним из факторов, который способствует выбору в пользу континентальной модели назначения эксперта составом арбитража, является рост рынка судебной и арбитражной экспертизы по всему миру - в настоящее время не составляет труда найти эксперта, который бы придерживался мнения противоположного, нежели чем мнение эксперта стороны оппонента, в отличие от предшествующей эпохи, когда число экспертов было относительно невелико и каждый из них (хотя нельзя утверждать за всех) старался дорожить своей репутацией.

С другой стороны, назначение эксперта по решению состава арбитража - вопрос большой ответственности как раз потому, что он может повлечь за собой значительные расходы на проведение экспертизы, а также явиться решающим доказательством при принятии арбитрами окончательного решения. Следовательно, при всей имеющейся у трибунала дискреции, он должен взвешенно подойти к разрешению данного вопроса.

Согласно авторитетному комментарию российского закона стороны могут договориться об исключении возможности для арбитров назначить экспертизу без их формального согласия^[477]. Одновременно такое положение может следовать из регламента того или иного институционального арбитража^[478].

Несмотря на то, что основным условием для назначения экспертизы должно быть выявление в ходе разбирательства вопросов, требующих специальных познаний, арбитры вовсе не обязаны назначать проведение экспертизы каждый раз, когда такие вопросы возникают. С учетом состязательного характера процедуры арбитражного разбирательства сторона сама должна стараться выполнять возложенное на нее бремя доказывания. Более того, состав арбитража должен воздержаться от назначения экспертизы в тех случаях, когда такое назначение может рассматриваться как содействие одной из сторон в установлении фактических обстоятельств, в то время как оно могло бы быть выполнено ею самостоятельно.

По мнению А. Редферна и М. Хантера, трибунал не будет использовать свое право назначить эксперта до того момента, пока стороны сами не обратятся с соответствующим ходатайством^[479]. Вместе с тем данная точка зрения не является единственной. Г. Борн (G. Born) полагает, что такой запрос не будет обязательным для назначения^[480]. В определенных ситуациях обязанность арбитров назначить проведение экспертизы рассматривается как элемент соблюдения права стороны на справедливое судебное разбирательство^[481].

Кроме этого, возникают ситуации, когда сторона ходатайствует о проведении экспертизы и поддерживает свою просьбу готовностью нести издержки, связанные с этой экспертизой. По нашему мнению, арбитраж обязан назначить проведение экспертизы по такому ходатайству лишь в случае, если для стороны в силу объективных причин (например, необходимости участия в экспертизе оппонента) затруднительно самостоятельное привлечение эксперта-свидетеля. Однако отказ от назначения эксперта тогда, когда состав арбитража обладает достаточной информацией для разрешения спора, не является нарушением принципов справедливого разбирательства^[482].

2.4.9.