§ 2. Понятие эксперта. Права и обязанности эксперта при

проведении исследования и подготовке заключения

Заключение эксперта является сложным, комплексным доказательством, получение которого обусловлено результатами проводимого по поручению суда исследования.

Будучи лицом, содействующим осуществлению правосудия, эксперт должен отвечать ряду требований. Он подлежит отводу при наличии специально установленных законодательством оснований, что служит

84

гарантией его независимости. Именно поэтому фигуре эксперта, его статусу и профессиональным качествам, придается особое значение.

Часть 1 ст. 55 АПК РФ называет экспертом в арбитражном суде лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения.

В отличие от АПК РФ, ГПК РФ не содержит определения «эксперта». Системный анализ норм, в которых упоминается эксперт, позволяет сделать вывод о сущности и отличительных чертах этого субъекта.

Общие признаки лица, которое может выступать экспертом в гражданском или арбитражном процессе, таковы:

Во-первых, это может быть только физическое лицо (гражданин). Как известно, за дачу заведомо ложного заключения предусмотрена уголовная ответственность, а нести ее могут только граждане. Поэтому даже если производство экспертизы поручено юридическому лицу (экспертной организации или государственному экспертному учреждению), участником процессуальных отношений становится непосредственно работник организации, которому поручены исследование и дача заключения.

Во-вторых, такое лицо должно обладать специальными знаниями, сущность которых рассматривалась выше.

В-третьих, для приобретения статуса участника процессуальных правоотношений ему необходимо поручение на проведение экспертизы и дачу заключения, выраженное в определении суда.

Однако анализ ряда норм ГПК и АПК позволяет заключить, что понятие эксперта толкуется в них не одинаково.

Так, нормы об отводе эксперта (ст.ст. 16, 18 ГПК, ст.ст. 21, 23 АПК) позволяют при наличии перечисленных законом обстоятельств отстранить лицо от проведения судебной экспертизы. Однако пока ее проведение не поручено конкретному лицу, оно не может считаться экспертом (для целей судопроизводства) и обладать процессуальными правами и обязанностями такового. Такое лицо будет, по сути, не отведено (отстранено), а не

85

допущено к участию в процессе, то есть не станет экспертом с точки зрения процесса.

Вместе с тем, если суд своим определением поручил проведение судебной экспертизы государственному судебно-экспертному учреждению, а его руководитель в порядке ст.ст. 14, 16 Закона о ГСЭД поручит ее проведение лицу, в отношение которого в дальнейшем будет установлено наличие оснований для отвода, такой отвод будет произведен уже в отношении участника процесса.

Аналогичная ситуация имеет место при самоотводе, который заявляет эксперт, узнав о порученном ему исследовании, при наличии соответствующих оснований.

Несовпадение категорий лиц, обозначаемых понятием «эксперт» в различных нормах ГПК РФ отмечает А.П. Рыжаков108. Данное замечание в равной степени может быть отнесено и к АПК РФ.

На основе анализа различных статей, А.П. Рыжаков выделяет три формы понимания категории «эксперт»:

- в узком смысле: лицо, которому поручено проведение назначенной судом экспертизы, становится «экспертом» с момента вынесения определения суда с указанием этого лица или с момента подписания распоряжения руководителя учреждения о поручении именно этому лицу произвести назначенную судебную экспертизу и подготовить соответствующее заключение.

- в широком смысле: лицо, обладающее специальными знаниями, становится экспертом после подписания судом определения (постановления) о назначении именно его для производства судебной экспертизы и дачи заключения и продолжает обладать некоторыми процессуальными правами и обязанностями после дачи заключения и даже после окончания производства по делу.

108 См. Рыжаков А.П. Основания для отвода прокурора, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, переводчика в гражданском процессе. Комментарий к статье 18 ГПК РФ. – Подготовлен для системы КонсультантПлюс.

86

- в предельно широком смысле: лицо становится экспертом с момента, когда у суда появляется необходимость в назначении (привлечении к участию в уже назначенной) судебной экспертизы, провести которую может лишь лицо, обладающее определенными специальными знаниями.

Сам А.П. Рыжаков подчеркивает, что последнее из названных представлений об эксперте не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) гражданских процессуальных правоотношений. С этим следует согласиться.

Автор настоящей работы полагает, что эксперт приобретает статус участника процессуальных правоотношений с момента поручения ему проведения судебной экспертизы вплоть до момента, пока у него существуют какие-то права и обязанности в связи с исполнением такого поручения (в том числе, и после окончания производства по делу), что соответствует «широкому пониманию» категории эксперта А.П. Рыжаковым.

Данный вывод может быть подтвержден на примере. Предположим, что после проведения судебной экспертизы одна из сторон заявила ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснений, но оно было отклонено. В дальнейшем решение суда было обжаловано, и вместе с ним – отказ в вызове эксперта, жалоба удовлетворена и дело возвращено в суд первой инстанции с указанием на необходимость вызова эксперта для дачи разъяснений. Таким образом, уже после окончания производства по делу, эксперт в ходе нового рассмотрения обязан будет явиться в суд.

Что же касается «предельно широкого толкования» категории эксперта, автор считает, что лица, в отношении которых решается вопрос о привлечении их в качестве экспертов, могут быть признаны таковыми лишь для целей отвода (по аналогии с заменой ненадлежащей стороны процесса).

Вопрос о понятии эксперта затронут также Законом о ГСЭД: государственным судебным экспертом является аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения, производящий

87

судебную экспертизу в порядке исполнения своих должностных обязанностей (ст.

Приведенное понятие универсально для работников таких учреждений и не отражает особенностей их деятельности по проведению судебных экспертиз. Поэтому оно может применяться не только к процессуальным правоотношениям, но и к любым иным случаям обращения в государственное экспертное учреждение граждан и организаций для проведения исследований.

Проект Закона о СЭД вводит новые категории: судебный эксперт, государственный судебный эксперт, иной судебный эксперт.

Судебный эксперт - физическое лицо, обладающее специальными знаниями и соответствующее требованиям, установленным настоящим Федеральным законом, которому в процессе судопроизводства в порядке, установленном процессуальным законодательством Российской Федерации, поручено производство судебной экспертизы (ст. 1 Проекта).

Это понятие полностью отвечает потребностям процессуального права и отражает роль эксперта как лица, содействующего правосудию.

В качестве судебного эксперта может выступать государственный судебный эксперт или иной эксперт, соответствующий требованиям, установленным настоящим Федеральным законом (ч. 1 ст. 15 Проекта).

Государственным судебным экспертом является обладающий специальными знаниями работник (должностное лицо) государственной судебно-экспертной организации (подразделения), имеющий действующий сертификат компетентности и производящий судебную экспертизу в порядке исполнения своих должностных обязанностей (ч. 2 ст. 15 Проекта).

В соответствии с ч. 3 ст. 15 Проекта закона о СЭД иным судебным экспертом является:

физическое лицо, которое обладает специальными знаниями и имеет действующий сертификат компетентности, но не является работником (должностным лицом) государственной судебно-экспертной организации

88

(подразделения);

или

физическое лицо, которое обладает специальными знаниями, но не имеет сертификата компетентности при условии предоставления по требованию органа или лица, имеющего право назначать судебную экспертизу, сведений, касающихся возможности производства судебной экспертизы (в том числе о наличии необходимой материально-технической базы), а также имеющихся документов об образовании, специальности, экспертной специальности, наличии стажа экспертной работы и иных данных, свидетельствующих о его компетентности и надлежащем уровне квалификации.

Фактически законодатель делит сведущих лиц, которым может быть поручено проведение судебной экспертизы, на три категории:

- государственные судебные эксперты - работники ГСЭО (для них сертификация является обязательной в силу ч. 1 ст. 17 Проекта);

- негосударственные сертифицированные (лица, имеющие действующий сертификат компетентности, но не являющиеся работниками ГСЭО);

- лица, не имеющие сертификата компетентности, которые могут представить документы, подтверждающие компетентность и надлежащий уровень квалификации.

В соответствии с ч. 1 ст. 16 Проекта в качестве судебного эксперта может выступать гражданин Российской Федерации, обладающий комплексом знаний, умений и практических навыков в области конкретной науки, техники, искусства или ремесла, приобретаемых путем профессионального обучения и (или) профессионального опыта.

Еще одной серьезной проблемой является отсутствие легального определения понятия экспертной организации. Суд общей юрисдикции, арбитражный суд вправе поручить проведение судебной экспертизы негосударственной экспертной организации, однако не ясно, какие организации могут быть признаны экспертными, а какие – нет.

89

В отсутствии законодательных ограничений, на сегодняшний день проведение судебной экспертизы может быть поручено абсолютно любому юридическому лицу, которое заявит о готовности провести необходимое исследование и дать заключение по поставленным вопросам. Такое положение не способствует повышению качества оказываемых экспертных услуг и укреплению доверия судебных органов к самой негосударственной экспертизе, поскольку абсолютно любая организация может выступать в качестве экспертной.

Авторы Проекта Закона о СЭД сделали попытку восполнить этот пробел – в соответствии с ч. 2 ст. 13 Проекта негосударственными судебно-экспертными организациями являются некоммерческие организации, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, к основным видам деятельности которых относится судебно-экспертная деятельность, осуществляемая в соответствии с установленными требованиями к производству судебной экспертизы.

В штате негосударственной судебно-экспертной организации должно состоять не менее одного работника, квалификация которого должна быть подтверждена сертификатом компетентности и для которого данное место работы является основным. Иные работники вправе осуществлять судебно-экспертную деятельность в соответствии с требованиями части 3 статьи 15 настоящего Федерального закона.

Следовательно, признаками негосударственной экспертной организации являются:

- некоммерческая организация;

- судебно-экспертная деятельность относится к основным видам деятельности организации;

- наличие в штате не менее одного работника - эксперта, имеющего сертификат компетентности, для которого это место работы является основным.

90

Приведенную формулировку следует оценивать критически. Во-первых, предъявляемые законодателем требования к негосударственным экспертным организациям не обоснованы с позиции поддержания здоровой конкуренции и не способствуют повышению качества проводимых исследований и развитию рынка экспертных услуг. Во-вторых, юридико-технические неточности и несоответствие используемых терминов действующему законодательству делают невозможным существование организации, которая с точностью отвечала бы всем этим требованиям.

Остановимся на каждом из трех требований подробнее.

Автор настоящей работы считает, что некоммерческий характер экспертной организации следует признать избыточным требованием.

В соответсвии с абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.

Данное требование применительно к экспертным организациям, вероятно, имеет целью подчеркнуть, что экспертная деятельность не является предпринимательской и не направлена на извлечение прибыли (по аналогии с адвокатской деятельностью). Идея некоммерческого характера судебно-экспертной деятельности прослеживается в целом ряде положений Проекта. Так, статья 4 называет основной задачей судебно-экспертных организаций (подразделений) «оказание содействия органам или лицам, имеющим право назначать судебную экспертизу, в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, а также при проверке сообщения о преступлении посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний». Статья 5 включает в содержание судебно-экспертной деятельности, помимо собственно производства судебной экспертизы, организацию научных исследований в области судебной экспертизы, научно-методическое и информационное обеспечение судебной экспертизы, подбор кадров, их профессиональное обучение,

91

профессиональное образование, подтверждение компетентности в области судебной экспертизы, повышение квалификации судебных экспертов.

Такое расширительное толкование содержания судебно-экспертной деятельности противоречит как самой идее такой деятельности (экспертиза становится судебной лишь тогда, когда она проводится в соответствии с процессуальной формой, на основании определения суда), так и данному в ст. 2 Проекта закона о СЭД определению судебно-экспертной деятельности, которая «осуществляется в процессе судопроизводства».

Автор настоящей работы полагает, что придание экспертной деятельности некоммерческого характера противоречит действующему законодательству, создает неблагоприятные конкурентные условия для негосударственных экспертных организаций (по сравнению с ГСЭО) и необоснованно ущемляет права экспертов на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (в соотвествии со ст. 34 Конституции Российской Федерации).

Приведение формы негосударственных экспертных организаций в соответствие с Проектом технически сложно.

В настоящее время возможность реорганизации коммерческих организаций в некоммерческие посредством преобразования действующим законодательством не предусмотрена. А Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» содержит прямой запрет на преобразование коммерческого юридического лица в некоммерческое и наоборот.

В отсутствие возможности преобразования существующих в форме хозяйственных обществ экспертных организаций, их придется ликвидировать и создавать новые – некоммерческие.

92

Порядок создания некоммерческой организации регулируется Федеральным законом от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее по тексту – Закон о НКО). Заявление о создании некоммерческой организации (с пакетом необходимых документов) подается в региональное Управление Минюста, где в течение месяца (а не пяти рабочих дней, как в налоговом органе) принимается решение о регистрации (выдается отдельное регистрационное свидетельство Минюста), после чего документы передаются в налоговый орган, осуществляющий государственную регистрацию, для присвоения ОГРН. Процедура создания некоммерческой организации более сложна и длительна, по сравнению с хозяйственным обществом.

Автор диссертации признает нецелесообразным и неоправданным требование о некоммерческом характере негосударственной экспертной организации и предлагает отказаться от него.

На этапе создания некоммерческой экспертной организации возникает еще одна проблема – соблюдение условия о том, чтобы судебно-экспертная деятельность относилась к основным видам деятельности организации.

В силу п. 1 ст. 24 Закона о НКО некоммерческая организация может осуществлять один вид деятельности или несколько видов деятельности, не запрещенных законодательством Российской Федерации и соответствующих целям деятельности некоммерческой организации, которые предусмотрены ее учредительными документами. То есть некоммерческая организация обладает специальной (целевой) правоспособностью.

Некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана и соответствует указанным целям, при условии, что такая деятельность указана в его учредительных документах. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также

93

приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика (п. 2 Закона о НКО).

Для целей государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств используется Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД), утвержденный Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст (ред. от 14.12.2011) «О принятии и введении в действие ОКВЭД».

В Уставе организации виды осуществляемой деятельности также рекомендуется указывать в соответствии с ОКВЭД, во избежание разногласий с содержанием Заявления о государственной регистрации юридического лица, подаваемого в регистрирующий орган. Утвержденная форма Заявления содержит специальный раздел (лист) для указания осуществляемых видов экономической деятельности по ОКВЭД.

Первым в списке указывается основной вид деятельности; по смыслу закона основной вид деятельности любой организации – только один, и он должен отражать главную цель ее создания.

Чтобы удовлетворять требованию Проекта о том, что «судебно-экспертная деятельность относится к основным видам деятельности», такая деятельность должна быть основной. Однако ОКВЭД не содержит «судебно-экспертных» видов деятельности: самое близкое, что можно выбрать из перечня: 73 – научные исследования и разработки; 74.3 - технические испытания, исследования и сертификация. А что если организация осуществляет широкий спектр криминалистических и иных видов исследований или, наоборот, настолько редкий, что классифицировать его по ОКВЭД можно лишь как «74.84 - Прочие услуги»?

Следует также учитывать, что органы Минюста могут отказать в регистрации некоммерческой организации по причине несоответствия основного и/или прочих видов деятельности целям создания

94

некоммерческой организации. Так, например, для некоторых видов некоммерческих организаций основные виды деятельности прямо предусмотрены в ОКВЭД – группа 91 «Деятельность общественных объединений» включает деятельность профсоюзов, политических, религиозных организаций и т.п.

Автор настоящей работы считает, что первые два требования требуют пересмотра, с учетом соотношения потенциальной пользы и вреда, эффективности, целесообразности и фактической возможности их реализации в имеющейся редакции.

Третье требование - наличие в штате не менее одного работника - эксперта, имеющего сертификат компетентности, для которого это место работы является основным, - можно признать удачным. В первоначальной редакции Проекта шла речь о пяти штатных экспертах, но это положение вызвало волну критики в экспертном сообществе и среди ученых-процессуалистов.109

Идея о том, что в штате экспертной организации должен находиться как минимум один эксперт, оправдана. Такое положение обеспечивает стабильную возможность проведения исследований силами организации (без привлечения сторонних специалистов) и рабочую субординацию между экспертом и руководителем экспертной организации, который согласно Проекту Закона о СЭД имеет аналогичный объем прав и обязанностей с руководителем ГСЭО.

Однако требование о наличии в штате именно сертифицированного эксперта представляется избыточным, с учетом того, что Проект признает экспертами лиц, не имеющих сертификата, но способных подтвердить свою квалификацию и опыт соответствующими документами (абз. 4 ч. 3 ст. 15).

Рассматриваемое требование еще раз подчеркивает, что законодатель на самом деле различает «вес» экспертов с сертификатом компетентности и без

109 См., например, Зайцева Е.А. Нормативная регламентация судебно-экспертной деятельности: реалии и перспективы // http://www.iuaj.net/node/1105

95

такового. А значит, велика вероятность того, что и суды будут отдавать предпочтение сертифицированным экспертам, что негативно повлияет на развитие конкуренции на рынке экспертных услуг и в первую очередь это коснется частнопрактикующих экспертов.

Автор настоящей работы считает целесообразным изменить это требование, указав на необходимость наличия в штате организации не менее одного эксперта (независимо от наличия сертификата компетентности). Для повышения стабильности экспертных организаций предлагается внести другое требование – о том, что руководителем экспертной организации должен быть эксперт.

Учитывая отсутствие в Проекте идеи ведения единого реестра негосударственных экспертных организаций, вопрос о том, отвечает ли каждая конкретная организация предъявляемым законом требованиям, суд будет вынужден решать самостоятельно.

Таким образом, понятие негосударственной экспертной организации в редакции Проекта можно считать оценочным и нестабильным.

Автор настоящей работы предлагает иные требования для негосударственных экспертных организаций:

- наличие в штате не менее одного работника, являющегося экспертом;

- руководитель организации должен быть экспертом;

- соответствие характера проводимых экспертных исследований заявленным в учредительных документах видам экономической деятельности.

Представляется, что эти три условия достаточны для обеспечения стабильности и эффективного развития частных экспертных организаций.

Автор предлагает использовать для целей гражданского судопроизводства следующее понятие негосударственной экспертной организацией: юридическое лицо, руководителем которого является эксперт, штатная численность экспертов составляет не менее одного человека, и

96

характер проводимых экспертных исследований соответствует заявленным в учредительных документах видам экономической деятельности.

Предусмотренная процессуальными кодексами возможность поручения судебной экспертизы государственным судебным экспертам и иным экспертам из числа лиц, обладающих специальными знаниями (ч. 1 ст. 79 ГПК, ч. 1 ст. 83 АПК), обуславливает необходимость сопоставления процессуального статуса этих субъектов.

Очевидно, что понятия «государственный судебный эксперт» и «эксперт» не тождественны, и их правовое регулирование различается. Однако с учетом того, что все эксперты выполняют одни функции, сущность их деятельности должна быть едина.

Закон о ГСЭД в ст. ст. 4 и 7 определяет принципы государственной судебно-экспертной деятельности, среди которых: принцип независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Перечень принципов судебно-экспертной деятельности, изложенный в ст. 6 Проекта Закона о СЭД, заметно шире и включает в себя принципы:

1) законности;

2) соблюдения прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, прав и законных интересов юридических лиц;

3) независимости судебного эксперта;

4) научной обоснованности, объективности, всесторонности и полноты судебно-экспертных исследований;

5) научно обоснованного использования при проведении судебно-экспертных исследований научно-технических средств и методических материалов по производству судебной экспертизы;

6) соблюдения профессиональной этики судебного эксперта.

Действие ряда положений действующего Закона о ГСЭД распространяются на судебно-экспертную деятельность лиц, обладающих

97

специальными знаниями, но не являющихся государственными судебными экспертами (ст. 41 Закона о ГСЭД). Кроме того, анализ положений ГПК и АПК позволяет установить, что несоблюдение принципов независимости и беспристрастности служит основанием для отвода эксперта (ст.ст. 16, 18 ГПК, ст.ст. 21, 23 АПК).

Теория110 на основе принципов государственной экспертной деятельности, а также оснований для отвода эксперта, выделяет ряд требований, которые предъявляются к лицу, привлекаемому в качестве эксперта. К ним относятся:

- компетентность;

- независимость;

- беспристрастность.

Компетентность означает глубокое владение специальными знаниями и профессиональную подготовленность, которые позволяют эксперту разрешать вопросы в рамках его специальности. Более узко, применительно к экспертной деятельности, она может быть определена как владение теорией и методикой экспертиз определенного рода и вида.111

Независимость означает отсутствие (в настоящее время или ранее) служебной или иной зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела; не допускается также родство и свойство с кем-либо из заинтересованных лиц. Принцип независимости эксперта логически вытекает из его процессуальной самостоятельности, которая выражается в даче заключения от своего имени и под персональную ответственность (уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения). Как справедливо отмечает И.И. Лодыженская, «эксперт при производстве экспертизы

110 См., например, Треушников М.К. Судебные доказательства. – М.: «Издательский дом «Городец», 2004г. – с.198.

111 См. Карлов В.Я. Судебная экспертиза в уголовном процессе РФ: учебное пособие. – М.: Издательство «Экзамен», 2008г. – с.90.

98

независим как от лица, назначившего экспертизу, так и от участников процесса, заинтересованных в ее результатах».112

Беспристрастность эксперта понимается отсутствие личной (прямой или косвенной) заинтересованности в исходе дела, а также иных обстоятельств, ставящих под сомнение его объективность в даче заключения.

Порядок проверки судом наличия указанных обстоятельств четко не регламентирован. Лица, участвующие в деле, реализуя свое право предлагать кандидатуры экспертов (ч. 2 ст. 79 ГПК, ч. 3 ст. 82 АПК), вместе с ходатайством представляют в суд сведения об образовании, специализации и стаже работы указанных ими лиц. Арбитражный суд запрашивает сведения о возможности проведения исследования, его стоимости, сроках и личности эксперта, эти данные отражаются в определении о назначении судебной экспертизы (п. 7 Постановления Пленума № 23).

В специальной литературе широко обсуждалась проблема определения уровня компетентности эксперта, с которой сталкивается суд при разрешении вопроса о назначении судебной экспертизы.

Как мы знаем, различают объективную и субъективную компетентность. Первая обозначает тот объем знаний, которым должен обладать каждый эксперт определенной специальности, вторая – реальный объем знаний конкретного эксперта.113

Проблема состоит в том, что, с одной стороны, не существует единого стандарта, определяющего обязательный состав и минимальный объем таких знаний, то есть нормативно не установлены их объективные критерии. Даже если бы такой стандарт был принят, специалисты редких (даже уникальных) областей знаний, а также специалисты по редким ремеслам, не имеющие строго специального образования, не подлежат такой ординарной оценке.

112 Лодыженская И.И. К вопросу об участии «сведущих лиц» в современном судопроизводстве // Теория и практика судебной экспертизы. – 2011 г., № 1 – с. 82,86.

113 См. Мамай В.И. Современные проблемы судебной экспертизы и пути их преодоления // Российская юстиция, № 10, октябрь 2009 – с.33.

99

Существующая система добровольной сертификации этой проблемы не решает, поскольку сертификаты выдаются после прохождения кратковременных курсов (порой 5-7-дневных), что, безусловно, не обеспечивает реального повышения уровня эксперта и восполнения всех имеющихся пробелов в знаниях. С другой – при таком положении суд вынужден полагаться на имеющиеся документы об образовании и квалификации эксперта, не имея реальной возможности проверить уровень его компетентности иным способом.

Не снимают этой проблемы и положения Проекта Закона о СЭД.

Вводится понятие сертификации компетенции - установление соответствия компетентности физического лица требованиям, предъявляемым при проведении определенного вида судебно-экспертных исследований, и определение уровня его квалификации для осуществления надлежащим образом конкретных действий при производстве судебной экспертизы (п. 8 ст. 1 Проекта). По результатам прохождения данной процедуры выдается сертификат компетентности - документ, подтверждающий квалификацию физического лица для проведения судебно-экспертных исследований (п. 9 ст. 1 Проекта).

Сертификация является обязательной для государственных судебных экспертов (ч. 1 ст. 17 Проекта) и добровольной для лиц, не являющихся работниками ГСЭО (ч. 2 ст. 17 Проекта).

Проведение сертификации компетентности экспертов будет поручено уполномоченному федеральному органу исполнительной власти по сертификации компетентности лиц, обладающих специальными знаниями и не являющихся работниками государственных судебно-экспертных организаций (подразделений), определяемому Правительством Российской Федерации (ч. 4 ст. 17 Проекта).

Введение института сертификации экспертов в предлагаемом варианте вызывает широкий резонанс и критику среди ученых и практиков. Так, Е.А. Зайцева отмечает, что «сосредоточение в руках одного ведомства механизма

100

выдачи сертификатов (пусть даже и добровольной сертификации) ведет к монополизации этой деятельности и подавлению здоровой конкуренции».114

В.А. Прорвич и А.Ф. Волынский в п. 2 своих замечаний на законопроект констатируют разрушительное влияние системы государственной сертификации компетентности на конкурентные условия в экспертной среде: «создание монополии на признание сведущего лица судебным экспертом у государственных экспертных учреждений, не обладающих необходимым количеством кадров высшей квалификации, приведет, в лучшем случае, к чисто формальному проведению сертификации, а в худшем - к крупномасштабным коррупционным проявлениям, которые разрушат институт судебной экспертизы и сделают его бессмысленным».115

Из содержания ч. 2-3 ст. 18 Проекта закона о СЭД следует, что суд может поручить производство судебной экспертизы любому эксперту из названных категорий:

«Орган или лицо, имеющие право назначать судебную экспертизу, поручает производство судебной экспертизы государственной судебно-экспертной организации (подразделению), руководитель которой поручает ее производство конкретному эксперту или в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, комиссии экспертов данной организации (подразделения), сведения о которых внесены в государственный реестр судебных экспертов.

Орган или лицо, имеющие право назначать судебную экспертизу, руководитель негосударственной судебно-экспертной организации поручает производство судебной экспертизы судебному эксперту, сведения о котором внесены в государственный реестр судебных экспертов, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи и абзацем четвертым части 3 статьи 15 Федерального закона».

114 Зайцева Е.А. Нормативная регламентация судебно-экспертной деятельности: реалии и перспективы // http://www.iuaj.net/node/1105

115 Прорвич В.А., Волынский А.Ф. Замечания и предложения по проекту федерального закона № 306504-6 «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // http://forum.fse.ms/viewtopic.php?f=115&t=1253

101

Проверка эксперта на предмет его независимости и беспристрастности также представляет немалую сложность для суда. В этом случае лица, участвующие в деле, должны самостоятельно отслеживать наличие таких обстоятельств и указывать на них суду.

Судебная практика по этому вопросу очень богата. Так, при рассмотрении Арбитражным судом г. Москвы дела №А40-31995/05-27-132 по заявлению о признании недействительным решения Палаты по патентным спорам, отводы экспертам были заявлены три раза. Во всех случаях основанием к отводу эксперта был довод о том, что он находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя (п.6 ч.1 ст.21 АПК). Так, эксперт Д. (как следует из письма-согласия) в 80-е гг. являлся сотрудником ВНИИ, подведомственном в те годы Роспатенту (ответчику по делу). Суд отклонил ходатайство в связи с давностью приведенного факта и отсутствием к настоящему времени оснований к отводу, предусмотренных в п. 6 ч. 1 ст. 21 АПК. Заявитель указал, что эксперт В. (по информации официального Интернет-сайта) консультирует организации, входящие, наряду с третьим лицом по делу, в состав другого юридического лица (не привлеченного в процесс), в чем видится прямая зависимость кандидата В. от указанного третьего лица. Ходатайство было отклонено за недоказанностью наличия какого-либо рода зависимости. Также было заявлено, что эксперт З. работает в штате организации, генеральным директором которой (по данным сайта экспертной организации) в настоящее время является один из членов научно-технического совета Роспатента – соответчика по делу. Суд удовлетворил отвод, заявленный эксперту З. ввиду наличия прямой служебной зависимости и вероятности оказания на него давления со стороны ответчика.116

Приведенный пример демонстрирует, насколько разноплановыми и неоднозначными могут быть обстоятельства, обуславливающие зависимость

116 См. Дело №А40-31995/05-27-132 // Архив Арбитражного суда г. Москвы

102

эксперта от лиц, участвующих в деле. Суд просто не в состоянии отслеживать указанные связи самостоятельно в силу целого ряда причин: недостаток информации о кандидатурах экспертов, о возможной связи экспертных организаций с участниками процесса, ограниченность процессуальных сроков и т.п. Главную роль здесь должны играть заинтересованные лица, несущие возложенное на них бремя доказывания в условиях равноправия сторон в состязательном процессе.

Итак, процессуальной гарантией недопущения в процесс лица, не отвечающего предъявляемым требованиям, служит институт отвода эксперта.

Эксперт подлежит отводу в случае, если:

- при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, специалиста, переводчика (п. 1 ч. 1 ст. 16 ГПК, п. 1-2 ч. 1 ст. 21 АПК);

- является родственником или свойственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей (п. 2 ч. 1 ст. 16 ГПК, п. 4 ч. 1 ст. 21 АПК);

- лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности (п. 3 ч. 1 ст. 16 ГПК, п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК);

- находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя (ч. 1 ст. 18 ГПК, п. 6 ч. 1 ст. 21 АПК);

- при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража (п. 3 ч. 1 ст. 21 АПК);

- делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела (п. 6 ч. 1 ст. 21 АПК);

103

- проведения им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела (ч. 1 ст. 23 АПК).

При этом участие эксперта в предыдущем рассмотрении судом данного дела в качестве соответственно эксперта не является основанием для его отвода (ч. 2 ст. 18 ГПК, ч. 2 ст. 23 АПК).

Как мы видим, большая часть оснований для отвода в двух кодексах идентична, кроме последних трех, которые содержатся только в АПК. При этом все указанные в них обстоятельства теоретически могут иметь место и при рассмотрении дел судами общей юрисдикции, в связи с чем видится целесообразным включить соответствующие положения в ст. 16 и 18 ГПК РФ, сблизив их содержание с нормами АПК РФ.

В настоящее время это несоответствие может быть компенсировано в гражданском процессе применением п. 3 ч. 1 ст. 16 ГПК, как наличие иных обстоятельств, вызывающих сомнение в объективности и беспристрастности эксперта.

При наличии оснований для отвода эксперт обязан заявить самоотвод. По тем же основаниям отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле, или рассмотрен по инициативе суда (ч. 1 ст. 19 ГПК, ч. 1 ст. 24 АПК).

В ст. 23 Проекта Закона о СЭД перечислены ограничения при организации и производстве судебной экспертизы: «Судебно-экспертной организации (подразделению) не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда указанное производство начато, оно немедленно прекращается, если в установленном законом порядке выявлены обстоятельства, ставящие под сомнение независимость руководителя данной организации (подразделения) от участников процесса (ч. 1). Эксперт подлежит отводу от участия в производстве судебной экспертизы, а если она ему поручена, обязан немедленно прекратить ее производство при наличии оснований к отводу эксперта, предусмотренных процессуальным законодательством Российской Федерации (ч. 2)».

104

Поскольку положения об отводах и самоотводах универсальны по отношению ко всем лицам, которые могут быть отведены, нюансы отвода эксперта в них не учтены: в том числе, момент совершения такого заявления.

Целесообразно заявлять отвод до того, как суд поручил проведение экспертизы конкретному эксперту, - на стадии обсуждения кандидатур.

Но здесь кроется проблема: если арбитражные суды, руководствуясь Постановлением Пленума № 23, направляют предварительный запрос лицу или в учреждение, которому предполагается поручить проведение исследования, и отражают полученные сведения в определении о назначении судебной экспертизы, то в судах общей юрисдикции такая практика отсутствует.

Кроме того, если проведение экспертизы поручается судом общей юрисдикции государственному экспертному учреждению, то непосредственный исполнитель – эксперт – назначается руководителем этого учреждения по своему усмотрению. В результате данные о личности, профессиональных знаниях и опыте кандидата зачастую не известны суду и лицам, участвующим в деле, вплоть до поступления в суд заключения эксперта.

Эта проблема не решена в Проекте Закона о СЭД: суд поручает производство судебной экспертизы напрямую только частному эксперту, который не является работником ГСЭО или негосударственной судебно-экспертной организации, в остальных случаях – организациям, руководители которых в дальнейшем поручают проведение исследования непосредственному исполнителю (ст. 18). Таким образом, в судах общей юрисдикции кандидатуры экспертов не рассматриваются до назначения судебной экспертизы.

Несвоевременное выявление оснований для отвода эксперта и отвод эксперта после дачи им заключения влекут ряд негативных последствий:

105

Во-первых, заключение эксперта будет отвергнуто в качестве надлежащего доказательства без исследования содержания, то есть цель судебной экспертизы не будет в полной мере достигнута.

Во-вторых, лица, участвующие в деле, оплатившие услуги эксперта, но по факту не получившие результата, будут вынуждены вновь обращаться за назначением судебной экспертизы и оплачивать ее. При этом непонятно, как будет разрешен вопрос о распределении расходов на оплату услуг эксперта в части «забракованного заключения».

В-третьих, на проведение экспертизы требуется значительное время, а коль скоро ожидаемый результат не был достигнут, оно затрачено зря, тем самым необоснованно нарушено право сторон на своевременное и эффективное отправление правосудия.

Для преодоления таких последствий следует нормативно детализировать процедуру отвода эксперта или, как предлагается в научной литературе, издать разъяснения по вопросам применения законодательства о судебной экспертизе судами общей юрисдикции (по аналогии с Постановлением Пленума № 23). А до принятия соответствующего постановления для судов общей юрисдикции им предлагается придерживаться разъяснений указанного Постановления Пленума № 23 в части применения законодательства об экспертной деятельности.117

С учетом приведенных выше доводов, правовое регулирование института отвода эксперта, который обеспечивает независимость и законность проведения судебной экспертизы, а также соблюдение прав лиц, участвующих в деле, при ее назначении и проведении, подлежит дальнейшему совершенствованию.

Интересное мнение о критериях допущения в процесс эксперта высказано И.Е. Хамовой: «…эксперт должен обладать соответствующей профессиональной (научной) и юридической компетенцией для дачи заключения» (причем в тексте встречается упоминание «научной

117 Ефремов И. В поисках эксперта //"ЭЖ-Юрист", 2009, № 27.

106

компетенции (компетентности)»).118 Под первой «компетенцией» И.Е. Хамова понимает наличие профессиональных знаний и опыта, гарантией чего «может являться то, что он состоит на службе в ГСЭУ», под второй – «совокупность процессуальных прав и обязанностей эксперта».119

Автор настоящей работы находит такое определение некорректным по двум причинам. Во-первых, используемое в нем слово «компетенция» (не тождественное по значению «компетентности») не традиционно для обозначения процессуально-правовых категорий и может быть понято неоднозначно. Во-вторых, приведенная новелла не оправдана какой-либо уникальностью или новизной, исходя из чего представляется целесообразным употреблять понятия «требования, предъявляемые к эксперту» и «процессуальный статус эксперта» (соответственно).

Процессуальный статус эксперта в гражданском и арбитражном процессе составляют его права и обязанности, законодательно установленные в соответствующих кодексах. Нормы ГПК и АПК, посвященные назначению и проведению судебной экспертизы, регулируют процессуальные правоотношения, в которые вступает эксперт, принимая соответствующее поручение суда. При этом не имеет значения, является ли эксперт государственным, работником частной (негосударственной) экспертной организации или ведет частную практику.

Сфера действия Закона о ГСЭД в части прав и обязанностей эксперта распространяется на всех лиц, которым поручено проведение судебной экспертизы (ст. 41 Закона о ГСЭД). Определяя статус государственного судебного эксперта, Закон о ГСЭД подчеркивает, что эксперт также имеет права и несет обязанности, предусмотренные соответствующим процессуальным законодательством (ст.ст. 16, 17).

118 Хамова И.Е. Оценка допустимости заключения эксперта в уголовном процессе. Автореферат дисс. …к.ю.н., Краснодар, 2011 – с.19.

119 Хамова И.Е. – там же.

107

То есть любой эксперт, привлеченный для производства судебной экспертизы, в своей деятельности в рамках процесса попадает под действие норм соответствующего процессуального кодекса и Закона о ГСЭД.

Статус (правовое положение) эксперта в гражданском судопроизводстве, включающий его права, обязанности и ответственность, закреплен в процессуальных кодексах, Законе о ГСЭД, УК РФ.

В науке, как и в нормативных документах, все права и обязанности эксперта рассматриваются универсально, общо. Между тем, деятельность эксперта в гражданском судопроизводстве не однородна, а имеет две формы: исследовательская деятельность и деятельность эксперта в судебном разбирательстве. На каждой из двух стадий цели деятельности эксперта и результат их реализации различаются.

Деятельность по проведению исследования и подготовке заключения эксперта можно назвать собственно экспертной (профессиональной) формой содействия правосудию. Здесь эксперт в меньшей степени взаимодействует с судом и лицами, участвующими в деле, а главным образом применяет свои профессиональные знания и опыт на практике.

Главная цель деятельности эксперта на этом этапе – проведение исследования и получение нового доказательства (заключения эксперта). Эксперт самостоятельно (свободно) выбирает методику и подход к исследованию представленных материалов, исходя из собственного опыта и знаний, для достижения наилучшего результата.

Деятельность эксперта в судебном заседании включает дачу пояснений о ходе исследования и сделанных выводах, а также ответы на вопросы суда и лиц, участвующих в деле. Цель деятельности эксперта на этом этапе – помочь суду и лицам, участвующим в деле, уяснить логику исследования, мотивы сделанных экспертом выводов, характеристики и точность использованной методики, технических средств и т.п.

108

На этом этапе эксперт в большей степени выполняет процессуальную роль – как лицо, содействующее правосудию. Наряду с другими лицами, участвующими в деле, эксперт соблюдает порядок и подчиняется председательствующему судье, который руководит процессом.

Автор настоящей работы предлагает различать статус эксперта на этапе производства судебной экспертизы и подготовки заключения и на этапе участия эксперта в судебном разбирательстве.

На этапе проведения исследования и подготовки заключения эксперт наделяется следующими процессуальными правами:

1. Знакомиться с материалами дела (ч. 3 ст. 85 ГПК, ч. 3 ст. 55 АПК). Формулировки этого права в кодексах несколько различаются: в ГПК идет речь о материалах, относящихся к предмету экспертизы, а АПК указывает на необходимость получения разрешения суда на ознакомление.

Представляется, что ознакомление эксперта с делом должно быть не общеознакомительным, а нацелено на решение поставленных судом задач.

2. Отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения (ч. 4 ст. 55 АПК). В ГПК такая норма отсутствует. А согласно абз. 3 ст. 16 Закона о ГСЭД это является обязанностью государственного судебного эксперта: он должен составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить его в адрес суда).

Последняя формулировка видится верной в свете того, что эксперт – особый участник процесса, который несет уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения, о чем предупреждается под подписку.

3. Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (ч. 2 ст. 86 ГПК, ч. 2 ст. 86 АПК).

109

Право так называемой «экспертной инициативы» позволяет эксперту в некоторых случаях восполнить пробелы порученного ему задания и дать суду более полные сведения, чем обусловлено вопросами, вынесенными на его разрешение. Эта норма в известной мере предоставляет эксперту профессиональную свободу, проявляемую им в целях установления истины, и как результат, повышает значение института судебной экспертизы.

4. Ходатайствовать о представлении дополнительных материалов для исследования (ч. 3 ст. 85 ГПК, ч. 3 ст. 55 АПК). Этим правом, в частности, эксперт должен воспользоваться при обнаружении недостаточности и/или непригодности представленных на экспертизу образцов. Признанное обеспечить объективность и полноту исследования, это «право» можно было бы назвать и «обязанностью», однако законодатель, вероятно, полагается на добросовестность и ответственное отношение эксперта к поручению суда.

5. Ходатайствовать о привлечении к проведению экспертизы других экспертов, если это требуется для проведения исследования и дачи заключения (ч. 3 ст. 85 ГПК, ст. 17 Закона о ГСЭД). В АПК аналогичное право эксперта не закреплено, соответствующая норма Закона о ГСЭД применяется напрямую (в соответствии со ст. 41 Закона о ГСЭД).

Общая практическая проблема реализации большей части указанных прав заключается в отсутствии непосредственного контакта эксперта с судом на данном этапе.

Как правило, эксперт узнает о возможности поручения ему проведения определенной судебной экспертизы из запроса, а о состоявшемся поручении – из соответствующего определения суда. На этапе рассмотрения вопроса о назначении судебной экспертизы эксперта не вызывают в суд.

Между тем, ряд прав на этом этапе реализуются путем подачи ходатайств, что зачастую возможно сделать только лично явившись в суд. Подача ходатайств в электронном виде предусмотрена пока только для системы арбитражных судов, суды общей юрисдикции не принимают документы процессуального характера таким образом.

110

Механизм реализации прав эксперта ходатайствовать о представлении дополнительных материалов и о привлечении других экспертов не урегулирован. Видится целесообразным рассмотрение таких ходатайств в судебном разбирательстве с вызовом в суд лиц, участвующих в деле, и эксперта.

В арбитражном процессе этот пробел восполнен в п. 2 Постановления Пленума № 23: в случае возникновения оснований для замены такого эксперта, привлечения к производству экспертизы другого судебного эксперта информация о возможных кандидатурах экспертов доводится руководителем экспертного учреждения (организации) до сведения суда, вынесшего определение о назначении экспертизы. Суд решает вопрос о замене эксперта, привлечении к производству экспертизы другого эксперта с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и пункта 18 настоящего постановления.

После приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы о замене эксперта, о привлечении к производству экспертизы другого эксперта, об отводе эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, об отмене разрешения участвующему в деле лицу присутствовать при производстве экспертизы, о продлении срока проведения экспертизы без возобновления производства по делу. При этом суд назначает судебное заседание, о времени и месте которого извещает лиц, участвующих в деле, и эксперта (п. 18 Постановления Пленума № 23).

Целесообразно ввести аналогичную практику и в судах общей юрисдикции.

В силу специфики выполняемых функций эксперт несет особые, не свойственные другим участникам процесса, обязанности:

1. Принять поручение на проведение экспертизы к своему производству (ч. 1 ст. 85 ГПК, ч. 2 ст. 55 АПК). Это поручение может

111

исходить как от руководителя государственного судебно-экспертного учреждения (если проведение экспертизы поручено такому учреждению), а по Проекту Закона о СЭД – это относится и к негосударственным экспертным организациям; так и непосредственно от суда (если исследование поручено иному компетентному лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом).

Вообще п. 1 ч. 1 ст. 21 Проекта Закона о СЭД, обязывающий эксперта «принять к производству порученную ему руководителем судебно-экспертной организации (подразделения) судебную экспертизу» изложен некорректно, поскольку формально не применяется к частным экспертам, не состоящим в штате ГСЭО или негосударственной экспертной организации, которым поручает провести исследование непосредственно суд. При поручении проведения судебной экспертизы частным экспертам будет применяться соответствующая норма ГПК или АПК.

Нужно отметить, что обязанность принять поручение на проведение экспертизы не носит безусловного характера. В определенных случаях эксперт не просто имеет право, но обязан отказаться от проведения исследования. Так, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта либо материалы и документы непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, эксперт обязан направить в суд, назначивший экспертизу, мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение; а при наличии указанных в законе обстоятельств – заявить самоотвод. Как мы видим, законодатель предусматривает ряд объективных препятствий к проведению исследования:

а) несоответствие вопросов специальности эксперта (в этом случае возможно проведение комплексной экспертизы или поручение ее лицу, обладающему познаниями в соответствующей области);

112

б) непригодность представленных документов и материалов (в этом случае экспертиза не даст результата исходя из качества и свойств исходного материала);

в) недостаточность объектов исследования и эксперту отказано в их дополнении (признание данного факта – часто спорный и во многом оценочный вопрос);

г) невозможность ответить на поставленные вопросы исходя из существующего уровня науки и техники (например, не разработана методика).

При наличии одного из указанных обстоятельств эксперту надлежит письменно сообщить суду о невозможности дать заключение, однако сделать это напрямую вправе лишь негосударственный эксперт (не состоящий в штате государственного экспертного учреждения). Если же экспертиза поручена судом государственному судебно-экспертному учреждению, то сообщить суду о выявленных обстоятельствах должен руководитель учреждения. За несоблюдение данной обязанности перед судом предусмотрен судебный штраф (абз. 4 ч. 1 ст. 85 ГПК, ч. 6 ст. 55 АПК).

Проект Закона о СЭД предусматривает обязанность самого эксперта (а не руководителя организации) «составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и другие материалы, необходимые для производства судебной экспертизы, непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы» (п. 3 ч. 1 ст. 21 Проекта).

2. Провести полное исследование представленных материалов и документов (ч. 1 ст. 85 ГПК). Эта обязанность возникает только с того

113

момента, когда эксперт, не обнаружив препятствий к проведению исследования, принял экспертизу к своему производству. Эксперт свободен в выборе методов исследования, однако они, безусловно, должны быть законными, безопасными, эффективными, научно обоснованными и в конечном итоге давать объективный, не вызывающий разумных сомнений ответ на все поставленные судом вопросы. Аналогичная обязанность предусмотрена в п. 2 ч. 1 ст. 21 Проекта Закона о СЭД.

3. Дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам и направить его в суд, назначивший экспертизу (ч. 1 ст. 85 ГПК, такая же формулировка содержится в ст. 16 Закона о ГСЭД), в АПК формулировка короче – «дать объективное заключение» (ч. 2 ст. 55 АПК).

Проект Закона о СЭД предписывает эксперту «дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам» (п. 2 ч. 1 ст. 21). Заключение должно быть изложено понятным языком, с расшифровкой специальных терминов.

4. Обеспечивать сохранность представленных для исследования материалов и документов и возвратить их в суд вместе с заключением или с сообщением о невозможности дать заключение (ч. 1 чт. 85 ГПК, ст. 16 Закона о ГСЭД). Обязанность «обеспечить сохранность» закреплена и в п. 5 ч. 1 ст. 21 Проекта Закона о СЭД.

В целях обеспечения сохранности составляется опись, сами образцы хранятся в надлежащей упаковке (с соблюдением условий хранения), передаются эксперту в опечатанном виде. Сохранение образцов в неизменном виде необходимо для последующей оценки их судом в качестве доказательств, возможности проведения повторной или дополнительной экспертизы.

Изменить свойства образцов эксперт вправе только с разрешения суда (и только если без этого невозможно дать ответ на вопросы суда). Исключение из общего правила о сохранности составляют образцы (пробы), взятые специально для таких лабораторных и иных исследований,

114

производство которых заведомо влечет их полное разрушение. В Проекте Закона о СЭД также указано, что эксперт не вправе «повреждать (уничтожать) объекты исследований либо существенно изменять их свойства без разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу» (п. 4 ч. 3 ст. 21).

Ряд обязанностей эксперта сформулирован в виде запретов. Так, эксперт не вправе:

5.__Самостоятельно собирать материалы для проведения экспертизы (ч. 2 ст. 85 ГПК, ст. 16 Закона о ГСЭД); в редакции Проекта Закона о СЭД – «самостоятельно собирать для производства судебной экспертизы доказательства» (п. 2 ч. 3 ст. 21).

Целью данной нормы является обеспечение подлинности образцов (а именно гарантия того, что они не будут подменены другими, собранными с нарушением закона), а также невмешательства эксперта в ход дела (в той части, которая не связана с его процессуальной ролью). Данное требование закона не распространяется на правомерные (санкционированные судом) выезды экспертов к месту нахождения объекта исследования, отбор проб и образцов с соблюдением установленных правил.

6. Вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела; разглашать результаты экспертизы третьим лицам (ч. 2 ст. 85 ГПК, ст. 16 Закона о ГСЭД). В АПК аналогичная норма отсутствует, однако с учетом того, что положения ст. 16 Закона о ГСЭД распространяются на деятельность всех лиц, которым поручено проведение судебной экспертизы, этот пробел восполним.

Аналогичные нормы закреплены в п. 1 и 3 ч. 3 ст. 21 Проекта Закона о СЭД, а также требование «не разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с производством судебной экспертизы, в том числе сведения, которые могут ограничить конституционные права граждан, а

115

также сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую федеральным законом тайну» (п. 4 ч. 1 ст. 21).

Кроме того, государственный судебный эксперт обязан соблюдать права и свободы человека и гражданина, этические правила поведения эксперта (в том числе при выборе методов исследования); исследование должно проводиться при сохранении государственной и коммерческой тайны и иной конфиденциальной информации (ст. 6 Закона о ГСЭД). Дополнительные запреты для государственных судебных экспертов содержатся и в п. 1-2 ч. 4 ст. 21 Проекта Закона о СЭД – принимать поручение на проведение судебной экспертизы и иные поручения, непосредственно от каких-либо органов и лиц, за исключением руководителя ГСЭО; осуществлять судебно-экспертную деятельность не в качестве государственного судебного эксперта.

Нормы-запреты направлены на обеспечение беспристрастности эксперта, сохранения надзорной функции суда за соблюдением процессуальной формы проведения судебной экспертизы и являются гарантией обеспечения прав и свобод участников процесса.

Как мы видим, несоответствие объема прав и обязанностей эксперта по ГПК и АПК, а также государственного судебного эксперта, содержащихся в Законе о ГСЭД (которые распространяются на всех экспертов), приводят к тому, что правовой статус экспертов в гражданском и арбитражном процессе различается.

Круг прав и обязанностей эксперта должен быть един для государственных судебных экспертов и иных лиц, обладающих специальными знаниями и привлеченных судом для дачи заключения в рамках одного вида судопроизводства (гражданского, арбитражного). Кроме того, с учетом межотраслевого характера института судебной экспертизы, правовое положение эксперта в гражданском и арбитражном процессе также должно быть тождественным. Несмотря на то, что действие соответствующих положений Закона о ГСЭД распространяется на всех

116

экспертов, на практике все еще бывают случаи, когда суды руководствуются только нормами соответствующего процессуального кодекса.

В этой связи сохраняется необходимость внесения в АПК и ГПК поправок, направленных на обеспечение равного процессуального положения всех экспертов в гражданском и арбитражном процессе. Автор настоящей работы предлагает:

1. Заменить установленное в ч. 4 ст. 55 АПК право эксперта «отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения» обязанностью (аналогично положению абз. 3 ст. 16 Закона о ГСЭД).

2. Дополнить ст. 85 ГПК и ст. 55 АПК следующим положением: «Эксперт также имеет иные права и обязанности, предусмотренные действующим законодательством». Представляется, что это позволит обеспечить безоговорочное применение норм Закона о ГСЭД ко всем лицам, привлеченным в качестве экспертов.

Важнейшей составляющей правового положения эксперта как лица, от которого зависит получение новых сведений о фактах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является ответственность.

За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается под подписку (ч. 5 ст. 55 АПК, ч. 2 ст. 80 ГПК). Состав преступления и мера ответственности за его совершение предусмотрены статьей 307 УК РФ.

Наличие уголовной ответственности кратно повышает дисциплину и сознательность экспертов, а кроме того, подчеркивает важность института судебной экспертизы для общества и государства в лице судебных органов.

Кроме уголовной ответственности, законом предусмотрено наложение судебных штрафов как меры процессуально-правовой ответственности.

117

В случае невыполнения требования суда о представлении в суд заключения эксперта в срок, установленный в определении о назначении экспертизы, при отсутствии мотивированного сообщения эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения о невозможности своевременного проведения экспертизы либо о невозможности проведения экспертизы, судом на руководителя государственного судебно-экспертного учреждения или виновного в указанных нарушениях эксперта налагается судебный штраф (ч. 1 ст. 85 ГПК, ч. 6 ст. 55 АПК).

Пожалуй, ответственность – единственная составляющая процессуального статуса, тождественная для всех экспертов в гражданском и арбитражном процессе.

Но, несмотря на единообразие содержания норм, вопросы ответственности экспертов нельзя назвать идеально урегулированными. Закрытый перечень оснований для привлечения эксперта к ответственности в виде судебного штрафа, не велик. Так, например, не предусмотрена ответственность за виновное нарушение экспертом прав лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении экспертизы.

Диссертант предлагает ввести в ГПК и АПК нормы о процессуально-правовой ответственности эксперта за нарушение им прав лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении судебной экспертизы, а именно:

1) Дополнить статью 85 ГПК РФ частью 6 следующего содержания: «за нарушение прав лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении экспертизы, на эксперта может быть наложен судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 8 настоящего Кодекса. Кроме того, на него может быть возложена обязанность выплаты лицам, чьи права нарушены, компенсации расходов на проезд к месту проведения экспертизы, а также денежной компенсации в связи с потерей времени».

2) Внести в часть 6 статьи 55 АПК абзац следующего содержания: «за нарушение прав лиц, участвующих в деле, присутствовать при проведении экспертизы, на эксперта может быть наложен судебный штраф в порядке и в

118

размерах, которые установлены в главе 11 настоящего Кодекса. Кроме того, на него может быть возложена обязанность выплаты лицам, чьи права нарушены, компенсации расходов на проезд к месту проведения экспертизы, а также денежной компенсации в связи с потерей времени».

Кроме того, не существует гражданско-правовой ответственности экспертов за неисполнение и ненадлежащее исполнение (некачественное, неполное, с нарушением сроков и т.п.) поручения суда о проведении исследования и даче заключения. Действие Закона «О защите прав потребителей» на отношения по проведению судебной экспертизы также не распространяются.

Такое положение дел не способствует повышению эффективности судебной защиты и подлежит исправлению путем внесения соответствующих изменений в законодательство.

Фигура эксперта играет значительную роль в том, насколько достоверным и полным будет привнесенное им доказательство. Именно поэтому необходимо детально урегулировать вопросы процессуального статуса эксперта в гражданском и арбитражном судопроизводстве, что, к сожалению, на сегодняшний день не достигнуто.