<<
>>

Примечания

XI. 1

Обязанность у Аристотеля... Иногда утверждают, что у Аристотеля вообще не было понятия обязанности (или того, что мы назвали бы моральной обязанностью). Чтобы убедиться в обратном, см.: Gauthier—

Jolif, И, 2, р.

568-575.

Обязанность, «долг» и превышение требований долга... См., например: Joel Feinberg. «Supererogation and Rules» (1961) 71 International J. Ethics 276 —288; Roderick M. Chisholm. «Supererogation and Offence» (1963) 5 Ratio 1 — 14 (обе статьи воспроизведены в кн.: J. Thomson and G. Dworkin, eds. Ethics. New York, 1968).

Деление этики на «деонтологическую» и «телеологическую »... Этике Аристотеля, несомненно, чуждо деление на эти две категории — см.: J. М. Cooper. Reason and Human Good in Aristotle. Cambridge, Mass., 1975, p. 87 — 88. To же относится и к этике Аквината, и к этике, содержащейся в данной книге.

XI. 2

Обещание и договор... О том, как соотносится понятие обещания с современным англо-американским договорным правом (и его предшественниками) , см.: Е. Allan Earns worth. «The Past of Promise: an Historical Introduction to Contract» (1969) 69 Columbia L. Rev. 576 — 607.

Фокусное значение «обещания» ... Многое из нижеследующего анализа обязанности, вытекающей из обещания, близко к суждениям Анском — см.: G.E.M. Anscombe. «On Promising and its Justice, and whether it needs be respected inforointerno» (1969) 3 Crftica 61 —78. Сходную трактовку, отличающуюся в деталях, см. в работе: J. Raz. «Promises and Obligations», in: Hacker and Raz (eds.) . Essays, p. 210—227; в той же традиции: Gro- tius. Dejure Belli ac Pacis (1625), lib. II, с. XI, paras, ii—iv.

Обязанность, основанная, через «утрату права возражения», на изъявлениях намерения действовать. на которые полагается другое лицо... См.: Neil MacCormick. «Voluntary Obligation and Normative

Powers» (1972) Proc. Aris. Soc., Supp. vol. 46, p. 59 — 78; Australia v. France, I. C. J. Rep. 1975, 253 at p. 267 — 268, и комментарий Томаса M. Франка (Franck) (1975) 69 Am. J. Int. L. 612-620. Доверие, скорее чем обязательство, все в большей мере становится основой американского договорного права, но последнее развивается в тандеме с теорией ответственности как «риска», которая обходит или, по крайней мере, радикально перетолковывает «обязательность» договоров, — см.: Roscoe Pound. Introduction to the Philosophy of Law, rev. ed. New Haven, 1954, p. 159—168; что касается происхождения теории ответственности как «риска», см.: Oliver Wendell Holmes. The Common Law (1881); ed. Mark de Wolfe Howe. Cambridge, Mass., 1963, p. 235; критику соответствующей теории обязанности у Холмса см. ниже, XI.5.

Объяснения обязательства, относящиеся к «первому уровню» ... См.: Raz. Practical Reason, p. 52 — 53, 56 — 58, изложение и критика аналогичной «практической теории норм».

« От статуса к договору» ... См.: Henry Sumner Maine. Ancient Law (10th ed., 1884); ed. F. Pollock [1906]. Boston, 1963, p. 165; относительно «The Early History of Contract» см.: Ibid., ch. IX*; о более широком значении основных направлений анализа договора у Мейна см.: Мах Gluckman. The Ideas in BarotseJurisprudence. Manchester, 2nd ed., 1972, ch. 6 and p. xvi, xxiv. И Мейн, и Глукман показывают, что появление современной концепции договора, создающего обязательство (promissory contract), свидетельствует, в весьма различных правовых системах, (і) о стремлении отделить фокусное понятие выраженного и принятого другим лицом намерения взять на себя обязанность от понятия, согласно которому ни одна обязанность не может возникнуть без какого-либо рода передачи, или частичного исполнения, или по крайней мере каких-то формальностей; и (ii) о стремлении признать, что обязанностям, создаваемым договором, не нужно соответствовать какому-либо предсущест- вующему типу обязанности, обусловленной собственностью или статусом.

Неважно, является ли это направление развития, как движение по прямой, всеобщим: Леопольд Поспишил (Leopold Pospisil. Anthropology of Law. New York, 1971, p. 150) дает нам некоторое основание полагать, что оно не носит всеобщего характера.

XI. 3

Правовая обязанность имеет неизменную силу... Дворкин (Dwor- kin. Taking Rights Seriously. London, 1977, chs. 2, 3) подчеркивает, что обязанность, вытекающая из правовых норм, не может быть более или менее весомой. Хотя он доказывает также, что есть правовые принципы, которые создают правовые обязанности разной весомости, он, в первую очередь, старается доказать, что подобные принципы юридически весомы именно в силу их морального веса и что «правовая теория» — это часть моральной или политической теории или идеологии. Таким образом, он полагает, что правовое мышление способно выделить и выделяет себя из общего потока практического мышления в минимальной степени. В настоящей главе я не намерен утверждать или отрицать, что, как «социологический факт», все правовые обязанности имеют (считаются имеющими) одинаковый вес или что в «теории права» моралиста все правовые обязанности обладают одинаковым весом; моя задача — объяснить практические основания рабочего постулата правовой мысли и следствия этого постулата в правовом рассуждении.

Не бывает конфликтов между налагающими обязанность нормами... Мнение Дворкина, что «такой конфликт был бы чрезвычайным событием, требующим решения, которое резко изменило бы существующее множество стандартов», и приводимые им доводы (op. cit., р. 73 — 77)* следует предпочесть мнению Рэза, что «конфликты» — это обычное дело (Raz. «Legal Principles and the Limits of Law» (1972) 81 Yale L. J. 823).

Объяснение обязанности через реакции людей на ее неисполнение... Самая удачная попытка — Raz. Legal System, p. 147—159; Рэз дополняет кельзеновские идеи идеями Харта. Другие хорошо известные источники — Гоббс. De Cive [1651], гл. XIV, парагр. 1, 2**; Austin. Province, p. 14-15.

XI.4

Схематическое представление налагающих обязанность норм... Более полную сходную версию см. в кн.: G. Н. von Wright. Norm and Action. London, 1963, ch. V. В моей символике cp соответствует тому, что называется «моделью поведения» у Харта, «нормативным действием» («аnorm act») у Рэза, «идеей действия» («an action-idea») у Элфа Росса, «фрастическим» («aphrastic»)*** у Р. М. Хэара (Hare), «нормативным содержанием» («norm-contents») или, более точно, «родовыми действиями» , в отличие от видовых, у фон Вригта...

Моральная обязанность повшюваться закону... М. Б. Э. Смит (М. В. Е. Smith. «Is there a prima facie Obligation to Obey the Law?» (1973) 82 Yale L. J. 950) доказывает, что нет обязанности, даже предположительной, повиноваться закону как таковому (в «родовом» смысле); сталкиваясь с каким-то требованием закона (например, выключать при движении свет), человек морально вправе начинать с чистого листа, т.е. оценивать, что морально требуется в этой ситуации, не учитывая того факта, что существует норма права, требующая в данной ситуации определенного поведения. Но, предугадывая судьбу общества, члены которого обнаружили такой подход, т.е. общества, которое сочло, что нет предположительной обязанности повиноваться закону, Смит пишет (р. 969): «мы должны допустить, что члены этого общества принимают другие моральные правила (например, "Не вреди другим", "Выполняй обещания", "Говори правду"), дающие им моральный стимул для того, чтобы в большинстве случаев повиноваться закону». Он не видит, что все аргументы, приведенные им против «родовой» обязанности повиноваться закону, точно так же могли бы быть приведены и против тех других моральных принципов или норм, — ведь общая стратегия его аргументации заключается в том, чтобы теоретически допустить обстоятельства, в которых, начав с чистого листа, человек заключил бы, что нет достаточ- ного основания делать то, что установил закон, или же что есть достаточное основание делать это даже при отсутствии такого закона. Эта общая стратегия позволила бы легко расправиться с обязанностями выполнять обещания, не лгать и т.д. Даже в соответствии с ее же квазиутилитаристскими понятиями такая стратегия ошибочна, потому что она упускает из виду относящиеся ко «второму порядку» радикальные следствия того, что каждый готов начинать с чистого листа в каждой ситуации, т.е. готов выбирать между возможностями, абстрагируясь от «рамочных» соображений, вытекающих из прошлых соглашений и обязательств, из общей приверженности основным ценностям или соблюдения императивных постановлений в сообществе. Некоторые из этих следствий тщательно проанализированы в кн.: D. Н. Hodgson. Consequences of Utilitarianism. Oxford, 1967.

Исключающая сила правовых норм,.. В качестве ярких иллюстраций рассмотрим две догмы Аквината: (і) что государственное должностное лицо не поступает неправомерно, выполняя приговор суда, который, как он знает, ошибочен (не потому, что примененный закон несправедлив, а потому, что подсудимый невиновен), поскольку «ему не полагается обсуждать приговор своего законного начальника» (S.T. II-II, q. 64, а. 6 ad 3); (іі) аналогичным образом судья не должен нарушать законы, касающиеся свидетельских показаний, доказательств, вердиктов и т.д., чтобы добиться оправдания кого-то, кто, как он знает (из юридически недопустимых доказательств), невиновен. Он может, самое большее, подвергнуть выявленные законным путем «факты» строгой проверке, стараясь найти какую-то ошибку в процессе их установления: S.T. ІІ-ІІ, q. 64, а. 6 ad 3; q. 67, а. 2 с. Заметим, что старший современник Аквината св. Бонавентура не был согласен с ригоризмом второй догмы.

XI. 5

Обязанность и наказание в договоре... С середины XVII в. английское право трактовало «штрафные неустойки» («penalties») (в отличие от подлинных, связанных с договором предполагаемых убытков) как не подлежащие принудительному взысканию — см.: A. W. В. Simpson. A History of the Common Law of Contract. Oxford, 1975, p. 118—125. Но обычный для средневековой Европы письменный договор типовой формы, обусловленное обязательство, на котором в английском праве основывался иск о взыскании денежного долга, можно рассматривать, полагает Симпсон, как альтернативный договор: Ibid., р. 6. «Исполнение того, что может быть названо основным (underlying) соглашением, не налагается как обязанность; исполнение значимо лишь как обстоятельство, предотвращающее иск о взыскании денежного долга» (р. 112). Но он также приводит немало свидетельств того, что суды и юристы никогда не упускали из виду основное, существенное (substantive) соглашение, «которым кредитор по обязательству связан изначально» (per Stanton J., in the Eyre of Kent, 1313—1314, цит. там же, p. 115). В самом деле, вопреки своим предыдущим замечаниям, Симпсон заключает (р. 123): «институт обязательства о выплате штрафной неустойки и судебная практика, поддерживающая такие обязательства, иллюстрируют» «идею, что действительная функция обязательственных институтов состоит в том, чтобы обеспечить, настолько это возможно, исполнение соглашений», — и «соглашения» здесь должны относиться к «основному, существенному соглашению», скрытому «под юридической формой» (р. 112). Итак, соображения Холмса никак не касаются средневековых юридических ме- тодов, приспособленных ко времени, « когда люди не могут доверять друг другу и аппарат юстиции слаб» (р. 124).

Влияние Summa Angelica и других Summae Confessariorum* на английское право... См.: Simpson. Op. cit., p. 337—405.

Холмс о договоре... См.: Mark de Wolfe Howe. Justice Oliver Wendell Holms: The Proving Years 1870-1882. Cambridge, Mass., 1963, p. 224, 233 — 240. Отметим такой факт (ibid., p. 234 n. 25): сам Холмс не признавал, что его анализ равносилен тому, чтобы утверждать, что лицо, давшее обещание, принимает на себя альтернативную обязанность (либо исполнить обещанное, либо нести ответственность в виде возмещения убытков). Дело в том, что Холмс хотел вообще избавиться от понятия обязанности («долга») в этом контексте, — см.: Ibid., р. 236, 76 — 79.

XI. 6

История теорий «чисто карательного закона» ... Теория «чисто карательного закона» впервые была ясно сформулирована в сочинении Анджело де Клавазио «Summa Angelica de Casibus Conscientialibus»** (1486 г.; не менее 30 изданий к 1520 г.), руководстве для исповедников, которое оказало влияние на развитие английского права (например, договорного права) через первый и дольше всех других пользовавшийся популярностью учебник для английских студентов-правоведов «Учитель и ученик» («Doctor and Student»), написанный Сент-Джерменом. Смутные текстуальные отголоски этой теории еще чувствуются в седьмом и позднейших изданиях «Комментариев» Блэкстона. См.: I Commentaries (7th ed., 1775), 58 п., где автор, обманываясь сам и вводя в заблуждение читателя, утверждает, что он следует «De Obligatione Conscientiae»*** (1660) Роберта Сандерсона. Лучшее общедоступное обсуждение — William Daniel. The Purely Penal Law Theory in the Spanish Theologians from Vitoria to Suarez. Rome, 1968. У Дэниела есть ссылки на всех приводимых здесь авторов и цитаты из них. Он справедливо критикует (р. 112) работу Д. К. Бейна (D. С. Ваупе. Conscience, Obligation and the Law. Chicago, 1966), ценности которой мы, однако, не отрицаем. История рассматриваемой теории, конечно, значительно сложнее, чем может показаться из нашего краткого изложения.

«Обязанность» в ?пеориях чисто карательного закона... В споре моралистов о «чисто карательных законах» «обязанность» означает, во-первых (поскольку дискутирующие были моралистами), моральную обязанность совершить <р, которую по презумпции влечет за собой любая правовая обязанность совершить ф, и, во-вторых, саму правовую обязанность, как она могла бы быть признана в рассуждении или заключениях судьи (ее, конечно, надо строго отличать от «правовой обязанности» в узком [холмсовском] смысле — простой ответственности в форме наказания Р в случае несовершения <р). Заметим, однако, что даже моралист, резко выступающий против теорий «чисто карательного закона», может впасть в упрощение и ошибочно полагать, что человек имеет «правовую обязанность», если и только если он подлежит Р при несовершении ф, — см.: Dominicus Soto. De Justitia et Jure (1556), lib. X, q. 5, a. 7.

Побудительные причины формалистского подхода Кастро... См.: Daniel. Op. cit., p. 46, 77 — 83, 164—170. Главным последователем Кастро в этом отношении был Габриэль Васкес: Gabriel Vazquez. In Primam Secundae, disp. 159, c. 2. На возражение, что «чисто карательные» положения не заслуживают названия закона, Васкес склонен отвечать, что согласен с этим или что они могут называться законами, так как налагают на судью обязанность назначить наказание: Ibid., с. 3.

Наваррец, Грегорио де Валенсия и «вторая теория чисто карательного закона» ... См.: Daniel. Op. cit., p. 64—70, 82—88, 175—200; автор именует эту теорию теорией «благоприятного предположения» (относительно намерения законодателя обязать или не обязывать). Возражения Суареса на данную версию теории обсуждаются там же (р. 188, 205); см.: Suarez. De Legibus, lib. Ill, с. 22, para. 10; lib. V, с. 3, paras. 11 — 12. Дэниел (Daniel. Op. cit., p. 86 — 87, 91) справедливо подчеркивает важность положения Наваррца и многих других (исходящих из неудачного средневекового правового, церковно-правового и теологического различения obligatio ad culpam и obligatio ad poenam*), что (моральная) вина, подобно человеческому наказанию, есть своего рода санкция, которую законодатель может либо установить, либо нет.

«Теория чисто карательного закона» как облегчение от обременительных законов... См. в особенности: Daniel. Op. cit., ch. 4, о теологической дискуссии по поводу (і) суровых испанских законов XVI в., запрещающих собирать хворост, и (іі) налога с продаж (alcavala, впервые введенном в Испании в 1341 г. и поднятом до 10 % и выше в XVI в.).

Суарес и «третья теория чисто карательного закона» ... См.: Daniel. Op. cit., p. 88-92, 94-113, 158-162, 200-206. Теория Суареса сохраняет свое влияние и поныне.

XI. 7

Различие между налогом и штрафом... Как это сознавали Сото, Бар- толоме Медина (1577) и др. (см.: Daniel. Op. cit., p. 41—44), различение — используемое также Верховным судом США (см., например: United States и. La Franca (1930) 282 US 568 at 572), — представляющее налог как принудительный вклад в расходы на поддержание общего блага, является слишком простым. Есть еще третья категория: законы, устанавливающие суммы, взимаемые за деятельность или поведение (например, экспорт зерна, курение сигарет) с целью воспрепятствовать им (или позволить их за плату: lex concessoria**). Холмс смело воспользовался существованием промежуточных случаев «налог/штраф», чтобы подкре- пить свое отрицание этого различия вообще (со «строго правовой» точки зрения, т.е., конечно же, с точки зрения «дурного человека»): Holmes. «The Path of the Law» (1897) lOHarv. L. Rev. 457 at 461.

XI. 8

Аквинат и Суарес о «разуме» и «воле»... Что касается Аквината, см.: S.T. І-П, qq. 10—17. Полезные обобщения сделаны С. Пенкером (Pin- ckaers) во французском издании «Суммы» в Editions du Cerf: Somme Theologique, la-2ae, qq. 6-17 (2me ed., Paris, 1962, p. 408-449) и, более краткое, Томасом Гилби (Gilby) в vol. 17 английского перевода (Blackfriars, 1966), appendix I. Аквинат в этих вопросах основывался на «Никомаховой этике» Аристотеля, в особенности на кн. VI, 2, 1139 а 17 — b 6 (несмотря на неверное понимание им Аристотеля в некоторых деталях — см.: Gauthier—Jolif, комментарий к1139Ь4—5 и III, 5, 1113 а 6 — 7). Что касается Суареса, см.: De Legibus, lib. I, сс. 5, 6; lib. II, с. З, paras. 4—9, и тексты, приведенные в кн.: Т. Е. Davitt. The Nature of Law. St. Louis, 1951, ch. VI; D. P. 0} ConnelL «Rationalism and Voluntarism in the Fathers of International Law» (1964) 13 Indian Yearbook Int. Aff. Part II, p. 3 — 32. Несомненные различия между Аквинатом и Суаресом, подчеркиваемые в тексте, не следует воспринимать так, будто Суарес был сторонником чистого волюнтаризма; он, скорее, склонялся к точке зрения (De Legibus, lib. I, с. 5, paras. 20—22), что «для закона необходимы два условия: побуждение и руководство, или (так сказать) благость и истина, т.е. правильное суждение касательно надлежащих поступков и действенная воля, побуждающая к совершению этих поступков; и таким образом, закон может состоять вместе и в акте воли, и в акте разума». Хорошее краткое изложение сходств и различий — Walter Farrell. The Natural Moral Law according to St. Thomas and Suarez. Ditchling, 1930.

Экскурс в «волевые» теории обязанности Во многих трактовках обязанности, и возникающей из обещания, и правовой, более или менее явственно применено понятие, что она создается волей — того, кто дает обещание, или вышестоящего, чья воля «движет» волю подчиненного. Часто этому сопутствует понятие, что воля подвластного движима угрозой санкции (или, иногда, перспективой вознаграждения): работа Бентама «О законах в общем» («Of Laws in General») — хороший пример; ее можно истолковать и как утверждающую, и как отрицающую, что санкция или вознаграждение безусловно существенны для правовой обязанности, если говорить о ее формальной сущности (а не юридической силе). (Сходную двусмысленность, или амбивалентность, мы видим в сочинении Пуфендорфа «De Jure Naturae et Gentium» * (1672): I, с. vi, para. 9.) В работе «Фрагмент о правлении» («АFragment of Government», 1776, ch. V, paras, vi, vii) Бентам определяет обязанность через санкцию: «Моя обязанность — делать то, не делая чего я по закону понесу наказание... Мыслимы три вида обязанностей — политические, моральные и религиозные, — соответствующие трем видам санкций, посредством которых обеспечивается их исполнение... Политическая обязанность создается наказанием: или, по крайней мере, волей лиц, властных подвергать наказанию...» См. также: Ibid., ch. I, para, xii, note, где обязанность определяется просто через выражения воли вышестоящего; и кроме того: Of Laws, p. 93, 294. См.: Of Laws, p. 54, 134, 136 п., 248, 298, — здесь мы найдем пассажи, подчеркивающие важность санкций, без которых «обязанность была бы не прочнее паутины» (р. 136 п.) [но не была бы немыслимой?] и закон «не мог бы иметь тех следствий, какие влечет за собой подлинный закон» (р. 248). В одном месте (р. 298) Бентам ставит вопрос прямо и заключает: «выражение воли и выражение истинного мотива исполнения этой воли в действительности могут существовать одно без другого...». Это отражено в формальной дефиниции «закона», содержащейся в первой фразе его сочинения (р. 1). В общем, свидетельства в пользу изменения точки зрения Бентама после «Фрагмента» зыбки, но двусмысленности — многозначительное свидетельство влияния волевой теории обязанности.

Как бы то ни было, очевидно, что в широкой правовой теории Фран- сиско Суареса, например, четко и ясно, без колебаний различаются обязанность как побуждающая (motive) сила вышестоящей воли, движущей подчиненную волю (см. также IL6), и ответственность в форме наказания или санкции (чего и следовало ожидать от теоретика, который еще принимает средневековое различение «направляющей силы» закона и его «принудительной силы»). Об обязанности как побуждающей силе вышестоящей воли см., например: De Legibus (1612), lib. II, с. 6, paras. 7,10, 22 (где вообще нет ссылок на санкцию). Что касается различения «направляющей» и «принудительной» «способности», или «обязательной силы», законов, см., например: lib. Ill, с. 32, paras. 5, 6 (здесь, однако, смешиваются наложение обязанности и успешное склонение или «обяза- ние» к чему-либо), с. 33, paras. 1, 8, 9; lib. VII, с. 19, para. 3. Главное доказательство собственной версии «теории чисто карательного закона» (см. выше, XI.6) у Суареса таково: «законодатель может издать закон, обязывающий по совести и одновременно налагающий наказание на его нарушителей, и может издать закон, обязывающий по совести, но не сопряженный с каким-либо наказанием за его нарушение; следовательно, он может также издать закон, который обязывает лишь к тому, чтобы понести должное наказание...» (lib. V, с. 4, para. 3). Коротко говоря, то, что человек несет ответственность в форме установленного законом наказания в случае неисполнения ср, попросту не влечет за собой, по мнению Суареса, что совершение (р является обязательным (будь то в правовом или моральном отношении). Частный, но исторически значимый вариант волевой теории обязанности — применительно к обязанности, возникающей из обещания, — был намечен Гоббсом в «De Corpore Politico», Pars I, с. З (Raphael. British Moralists, para. 102): «Существует большое сходство между тем, что мы называем неправотой (injury) или несправедливостью в действиях и общении людей в повседневной жизни, и тем, что называется абсурдом в аргументах и рассуждениях школ. Ибо какотом, кто вынужден противоречить утверждению, которое он ранее отстаивал, говорится, что он приведен к абсурду... так в каждом нарушении соглашения есть противоречие в подлинном смысле слова. Ведь тот, кто вступает в соглашение, хочет что-то совершить или от чего-то отказаться в будущем. А тот, кто совершает какое-то действие, хочет его в настоящем, которое входит в будущее время, указанное в соглашении. Следовательно, нарушающий соглашение хочет совершения и несовершения одного и того же, что представляет собой прямое противоречие. И таким образом, неправота есть абсурдность общения [т.е. действий и сделок], равно как абсурдность есть своего рода несправедливость в рассуждении»*. Этот аргумент в слегка измененном виде вновь появляется в принципиально важном месте «Левиафана» (1651), гл. 14 (British Moralists, paras. 59, 61), с конкретной ссылкой на обязанность, или состояние «связанности», создаваемое «договорами» («соглашению» («covenant») здесь придается особый смысл, более узкий, чем в «De Corpore Politico»). В «Левиафане» аргумент от внутреннего противоречия только примыкает к более известному положению Гоббса: «обязательства, которыми люди связывают себя... имеют силу не по природе своей (ибо ничто не нарушается легче, чем слово, данное человеком), а по причине боязни того зла, какое повлечет за собой их нарушение»**. У аргумента от внутреннего противоречия есть два очевидных недостатка. Первый — заключенная в нем двусмысленность: неразличение желания совершить ф в определенное время и испытываемого в определенное время желания совершить ф. Второй недостаток состоит в том, что, когда два положения противоречат друг другу, любое из них может быть ложным, и нет априорного основания предпочитать одно другому; но обязательственный акт воли следует a priori предпочитать нарушающему акту воли, если первый считается налагающим обязанность.

Когда Кант вернулся к аргументу от внутреннего противоречия, он, кажется, распознал первый недостаток (двусмысленность), но не второй — см. его «Учение о праве», Часть первую, § 7: «...в этом случае [когда я принимаю чье-то обещание] мое имущество и владение обещанным не уничтожаются тем, что тот, кто дал обещание, сначала говорит: "Эта вещь должна быть твоей", а некоторое время спустя заявляет относительно той же вещи: "Теперь я хочу, чтобы эта вещь не была твоей". Действительно, с подобного рода интеллектуальными отношениями дело обстоит так, как если бы тот, кто дал обещание, не отделяя двух своих заявлений промежутком времени, сказал в одно и то же время: "Эта вещь должна быть твоей" и "Она не должна быть твоей", что противоречило бы само себе»***. Кроме того, нужно прочесть §§ 10, 17и 19и Часть вторую, §§ 45, 46 и 47.

Общий методологический принцип объяснения обязанности через акты воли, вызывающие, сдерживающие или подавляющие друг друга, несостоятелен, так как он отклоняется от подлинной «логики воли», каковая есть логика практического рассуждения, т.е. ценностей и их реализации, требований основных принципов, которые должны удовлетворяться, если человеческим благам (включая разумность) надо быть причастными с наибольшей возможной полнотой. Разумную необходимость, называемую нами обязанностью (в любом из ее видов), можно объяснить, только обращая внимание (как это делают на практике, когда чего-то «хотят») на блага, зависящие от принятия или неприятия предложенного или установленного образа действий.

В современной юриспруденции теория, придающая особое значение «актам воли» и их «содержанию», разработана не с целью объяснения обязанности, а для того, чтобы объяснить «природу» или «онтологичес- кий статус» норм. См.: G. Н. von Wright. Norm and Action. London, 1963, p. 120—121, где фон Вригт заявляет о своей приверженности «волевой теории норм». Он задается вопросом (р. 148): «Могут ли распоряжения или вообще нормы когда-либо противоречить друг другу? Я хотел бы помочь своим читателям увидеть серьезность этой проблемы... Она серьезна, потому что если никакие две нормы логически не могут противоречить одна другой, тогда не может быть никакой логики норм... Так что, если у норм есть логика, мы должны быть способны указать на что-либо, что невозможно в царстве норм...» После дальнейших рассуждений он заключает (р. 151): «Я усматриваю единственную возможность показать, что нормы, которые являются предписаниями, могут противоречить друг другу [так что их сосуществование в каком - либо корпусе норм логи - чески невозможно], а именно: связать понятие предписания с какой-то идеей относительно единства и когерентности воли... рациональной, или когерентной, или последовательной воли». Его «волевая теория» не позволяет ему, однако, объяснить, почему непоследовательность не рациональна. Хорошо известно, как бился над проблемой, обозначенной фон Вригтом, Кельзен. После многих попыток он возвращается к своему исходному допущению, что в чисто волевой теории норм противоречащие друг другу нормы могут сосуществовать внутри одной и той же системы. См.: Kelsen. General Theory, p. 401—406, 437; что касается промежуточных усилий, см.: The Pure Theory of Law. Berkeley, 1967, p. 72, 74, 205 — 208; что касается конечного допущения — (1963) XIII Osterrei- chische Zeitschrift fur offentliches Recht 2, цитируется в переводе в кн.: AIf Ross. Directives and Norms. London, 1968, p. 157—158.

XI. 9

Моральная обязанность, «объясняемая » через ссылку на божествен - ную волю... См., например: Suarez. De Legibus, lib. II, с. 6, paras. 5—24. В частности: «Естественный закон, поскольку он есть поистине божественный закон, также может налагать моральную обязанность, вытекающую из предписания, сверх того, что может быть названо естественным злом или благом, внутренне присущим предмету, в отношении которого дано такое предписание» (para. 12); «...никакой подлинный [propria] запрет, никакая предписанная обязанность не создаются одним только суждением [т.е. суждением о порочности частного действия], поскольку такое следствие невозможно помыслить отдельно от воления; поэтому очевидно, что существует, кроме того, [божественная] воля воспретить подобное действие, по той причине, что оно есть зло» (para. 13); «...и если бы не было такого воспрещения, это действие не имело бы законченного и совершенного характера (если можно так выразиться) преступления...» (para. 19); «...одно лишь предписание ума отдельно от воли... не может наложить на другое существо частную обязанность. Ведь обязанность есть некое моральное побуждение [motio] к действию; а побуждать [movere] другого к действию — это дело воли» (para. 22). Поскольку Суарес должен под давлением теологической традиции признать, что действие может быть определено как противное обязанности человека и совершение его может быть охарактеризовано как преступное безотносительно к Божией воле*, его усилия быть последовательным, не противоречить своєму собственному понятию обязанности, успешны лишь на словесном уровне: в этих параграфах он не раз находится на грани того, чтобы сказать, что даже безотносительно к какой-либо Божией заповеди действия (или уклонение от них) могут быть обязательными (или преступными/греховными); это выдает его повторяющееся утверждение, что обязанность, налагаемая божественной волей, составляющей основу естественного закона, есть «своего рода дополнительная обязанность» (paras. 12, 13), «особая обязанность» (paras. 11, 17, 22).

Предшественники Суареса о налагающей -обязанность силе божественной воли... См.: Suarez. De Legibus, lib. И, с. 6, para. 4, где цитируется ряд авторов XIV в., из которых в этой связи наиболее важны Оккам (Ockham. Superquatuorlibros Sententiarum (ок. 1318), lib. II, q. 19ad3 и 4) и Петр д'Альи (Pierre d'Ailly, Quaestiones... super libros Sententiarum (1375), lib. I, q. 14, a. 3). Суарес пытается найти «via media»* между ними и Аквинатом (para. 5). Особенно прямолинейно выражает точку зрения, что обязанность может происходить только от более высокой воли, великий предшественник Суареса в испанском возрождении схоластики Витория — см.: Vitoria. De ео ad quod tenetur homo cum pri- mum venit ad usum rationis (1535), Pars II, para. 9, цитируется Суаресом (De Legibus, lib. II, c. 6, para. 5); цитата из этого сочинения Витории приведена выше, в II.6.

<< | >>
Источник: Финнис Дж.. Естественное право и естественные права / Джон Финнис; пер. с англ. В. П. Гайдамака и А. В. Панихиной. — Москва : ИРИСЭН, Мысль. 554 с. (Серия «Право»). 2012

Еще по теме Примечания:

  1. Приложения 1. Примечания к Очеркам
  2. Примечания 1
  3. Примечания . ,
  4. Примечания
  5. Примечания
  6. Примечания
  7. Примечания
  8. Примечания
  9. ПРИМЕЧАНИЯ
  10. Примечания
  11. Примечания
  12. Примечания
  13. ПриМечания к тоМу 10
  14. приМЕчания к тоМУ 9
  15. примечаНия к тому 7
  16. примеЧания к тОму 5
  17. приМечания к тоМу 4
  18. примечания к тому 1
  19. Примечания
  20. Примечания
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -