Примечания

Для общего блага нужно, чтобы частные блага подобающим образом оберегались частными лицами... Это утверждение, вместе с яркой иллюстрацией, см. у Аквината: S.T. I-IX, q.

Координационные проблемы... Понятие координационной проблемы, недавно разработанное для анализа игр, стратегий и соглашений, кратко сформулировано Эдной Ульманн-Маргалит: Edna Ullmann-Marga- lit.The Emergence of Norms. Oxford, 1977, p. 78. «Координационные проблемы — это ситуации взаимодействия, отличающиеся тем, что они представляют собой ситуации принятия решения в условиях взаимозависимости. То есть это ситуации, в которых находятся не менее двух человек и в которых каждый должен выбрать одно из нескольких альтернативных действий и результат действия любого человека зависит от действия, выбранного каждым другим... Видовое отличие координационных проблем состоит в том, что в таких ситуациях интересы сторон совпадают». Ульманн-Маргалит правомерно применяет здесь анализ центрального случая / фокусного значения; «Когда совпадение интересов является полным, мы говорим о чисто координационной проблеме. При таких же проблемах, которые не принадлежат к чисто координационным, схождение интересов сторон не полное, но еще перевешивает всякое возможное столкновение интересов». В моем обсуждении «координационная проблема» ранжируется от чистых до далеко не чистых случаев, асимптотически приближающихся к «случаю чистого конфликта», когда «интересы сторон полностью расходятся и выигрыш для одного человека означает потерю для другого» (loc.

IX. 2

«Исключающие основания»... Джозеф Рэз разработал это понятие в своей книге «Practical Reason and Norms». Исключающее основание — это основание для того, чтобы исключить релевантное основание для действия или воздержаться от действия на релевантном основании, — см.: р. 39, 42, 62; иногда, как, например, когда человек находится под чьей - либо командой, есть основание вообще не действовать «с учетом об - стоятельств» — приказ служит основанием для того, чтобы не действовать в зависимости от оценки всех «за» й «против» приказанного действия и альтернативных действий: см. р. 42. Рэз верно замечает (р. 64): «.. .если власть оправдывается требованиями координации [а по его мнению так оно и есть: Ibid.], то мы должны рассматривать императивные высказывания как исключающие основания. Доказательство этого содержится в классическом анализе власти. Власть может обеспечить координацию, только если заинтересованные индивидуумы следуют ее суждениям и действуют не взвешивая основания, а выполняя распоряжения власти...» В работе: Raz. «On Legitimate Authority», in: R. Bronaugh (ed.). Philosophical Law. Westport, 1978, p. 6 — 31 дан полезный анализ власти в терминах «защищенных оснований». Защищенное основание — такое, которое является одновременно и основанием для ф, и исключающим основанием для того, чтобы пренебречь основаниями не совершать (р.

Различие между утверждениями Sj и S2. См. также: Raz. «Kelsen's Theory ofthe Basic Norm» (1974) 19 Am.

їх. з

«Opinio juris» как убеждение в обязательном характере практики... Кроме Оппенгейма см. (среди бесчисленных других источников) Рабочую записку судьи Мэнли Хадсона (Hadson) (от 3 марта 1950 г.) относительно ст. 24 Положения о Комиссии международного права: «Возникновение принципа или нормы обычного международного права, по-видимому, требует наличия следующих элементов: (а) согласующейся практики ряда государств в некоторой типичной ситуации, складывающейся в области международных отношений; (Ь) продолжения или повторения этой практики в течение значительного периода времени; (с) понимания того, что такая практика требуется действующим международным правом [несомненно, слишком сильное требование для opinio juris] или совместима с ним [несомненно, слишком слабое требование]; и (d) общего молчаливого признания этой практики другими государствами» (International Law Commission Yearbook 1950, II, p. 26). Выделенный Хадсоном элемент (b) отбрасывает (применительно к современному миру) судья Танака (Tanaka) (заявивший особое мнение): «Ethiopia v. South Africa», I. С. J. Rep., at p. 291; уже Cyapec и цитируемые им предшествующие юристы были уверены, что обычай может установиться в короткий срок, если только знание о нем быстро распространяется среди всех заинтересованных (такова точка зрения судьи Танаки): Suarez.

«Пригодность» некоторой практики как решения координационной проблемы,.. Текст представляет дело упрощенно. В рациональном суждении о пригодности, которое выносят и как компонент суждений PJQ, И затем (но теперь уже принимая во внимание больше фактов) как компонент суждений PJ1? будут учитываться не только внутренние черты (если можно так выразиться) данной координационной проблемы, но и то, насколько далеко продвинулась совпадающая практика в данной сфере в создании структур (будь то физических, экономических/финансовых или же сопряженных с обычаем, «доброй волей» и т.д.), разрушение которых влекло бы за собой чистую потерю для многих (ради какой выгоды? и для кого?). В этом суждении также будет учитываться, действительно ли многие (как предполагается) выиграли от регулярности и совпадения практики и вытекающего отсюда относительного постоянства ожиданий и прогнозов; и будет ставиться вопрос, разумно ли было бы для тех, кто таким образом выиграл (или кто имел реальную возможность таким образом выиграть), отступать от рассматриваемой практики всякий раз, когда они сочтут ее обременительной для себя. Эти соображения на практике в какой-то мере устраняют трудность, связанную с тем, что, как подчеркивает Д. К. Льюис, «координационные проблемы» — это обычно «ситуации принятия решения в условиях взаимозависимости... когда имеется как минимум два подходящих варианта координационного равновесия» (D.

«Пригодность» обычной нормы как метод разрешения и содержательных, и рамочных вопросов... Пригодность эта не вытекает из абстрактного принципа, согласно которому то, что часто совершалось, должно совершаться и впредь; или из принципа, согласно которому то, относительно чего большинство индивидуумов или государств желает, чтобы оно совершалось (или было императивным), действительно должно совершаться (или рассматриваться как императивное). (Правило большинства часто является для сообщества весьма подходящим, и значит разумным, принципом власти, который надо принять, — но оно не является, при всем уважении к Локку, принципом «естественного права»; оно должно быть принято, вследствие единодушия или по императивному, т.е. обычному, правилу — см.: Burke. Appeal from the New to the Old Whigs (1791), in: Works (1826), vol. VI, p. 212-216; эта позиция резюмирована в кн.: J. W. Gough. The Social Contract, 2nd ed. Oxford, 1957, p. 194—195. Ср.: Локк. Второй трактат о правлении (1689), парагр. 96; обратим внимание на путаницу мнений, изложенных

Отто Гирке: Otto Gierke. Natural Law and the Theory of Society, 1500 — 1800, trans. E, Barker [1934]. Cambridge, 1950, p. 110, 120, 127, 247, 315, 321, 372, 387.) Это мое суждение о пригодности основывается не только на соображениях, приведенных в тексте, и на предыдущем примечании относительно пригодности (которое применимо не ко всем, но ко многим частным случаям), но также и на соображении (вторичном, но подкрепляющем), что там, где принят такой метод создания императивных норм, те, кто получают преимущества от порожденной им системы практики, ограничений и т.д., как правило, будут действовать неразумно (пристрастно, или нечестно), если в особых случаях будут считать себя свободными от результатов этого метода.

Смешение суждений PJ0 и PJ2 ? •.

IX. 4

Оспоримостъ, или только презумптивная достаточность, эффективности как основы власти... Относительно этого употребления понятий «оспоримый» и особенно «презумптивный» см.: MacCormick. «Law as Institutional Fact» (1974) 90 L. Q. R. 102 at p. 123-127.

Эмпирические условия эффективного управления,.. Раннее исследование — Аристотель. Пол. V, 1301 a — 1316b 27. Харт (Concept of Law, p. 111-114, 59-60, 197-198, 226, 86-88, 242, 247)** неуклонно проводит четкое различие между «повиновением рядового гражданина» и «принятием (acceptance) должностными лицами конституционных норм» (хотя он не оставляет слово «принятие» исключительно для последнего отношения — добровольного, критического принятия норм права как общих публичных стандартов поведения); см. также: Raz. Practical Reason, p. 124—126. Классическая политическая наука также постоянно различала две категории людей, вероятно, существующие в каждом обществе: тех, кого надо принуждать соблюдать порядок, и тех, чья воля свободно согласуется с законом, — как говорит Аквинат, S.T. I—XX, q. 96, а. 5 с, таковы два основных способа быть «подчиненным закону» (или «подчиненным власти» ). Об эмпирических заботах политической науки, как они выражены у Аристотеля, см.: Eric Voegelin. Plato and Aristotle. Baton Rouge, 1957, ch. 9, в особенности p. 357.

Различные мотивы для подчинения... См.: Hart. Concept of Law, p. 198, 226***; On Law, p. 328.

Белларминова теория передачи... Силлогизм Беллармина (фактически, конечно, энтимема****) в действительности гласит: «[Политическая] власть существует в силу божественного права, но божественное право не предоставило ее никакому отдельному человеку; следовательно, оно пре~ доставило ее массе людей»; или же: «Помимо положительного права, нет какого-то еще основания, почему из многих равных должен властвовать скорее один, нежели другой» (Bellarminus. Controversiarum de membris ecclesiae (1588) III, c. 6, trans. Simon. Philosophy of Democratic Government, p. 166). Более раннюю формулировку см. у Витории: Francisco de Vitoria, De Potestate Civili (1528), c. 7: «Nam cum de iure naturali et divino sit aliqua potestas gubernandi rempublicam, et sublato communi iure positivo et humano, non sit maior ratio ut potestas ilia sit in uno quam in altero, necesse est ut ipsa communitas sit sibi sufficiens et habeat potestatem gubernandi se»*. Более расплывчатую формулировку Каэтана (1512) см. в кн.: Simon. Op. cit., p. 160—165. Все эти теоретики руководствовались некоторыми двусмысленными и неудовлетворительными замечаниями Аквината — см. в особенности: S.T. I - II, q. 90, а. 3 с; q. 97, а. 3 ad 3. Подробное обсуждение, в ходе которого уклончиво признается, что в случае побежденного народа (случае отнюдь не редком) простое молчаливое согласие достаточно для «передачи» власти от народа к новым правителям, см. у Суареса: Suarez. De Legibus III, с. 4, para. 2; а также с. 2, paras. З, 4; с. 3, para. 6.

От теорий передачи (или перехода) к теориям общественного до - говора... См.: Otto Gierke. Political Theories of the Middle Age (trans. F. W. Maitland. Cambridge, 1900), notes 138-165, 305-308; о различии между предполагаемым договором об общественном согласии (union) и предполагаемым договором о подчинении правителю см.: Gierke. Natural Law and the Theory of Society, 1500—1800, p. 107 — 111 (sec. 16, para. iv). См. общее исследование: Gough. The Social Contract, в особенности ch. VI.

Узурпация и завоевание как способы достижения власти... Частоту, с какой власть (я подразумеваю, как и всегда в своем обсуждении, власть, которая должна пользоваться уважением разумного гражданина) приобретается этими методами, справедливо подчеркивает Давид Юм: David Hume. «Of the Original Contract» [1748] (Social Contract, ed. E. Barker. Oxford, 1947, p. 230 — 235)**. Министерство сухопутных сил США в Законе о ведении сухопутной войны (The Law of Land Warfare (1956), para. 358) резюмирует принцип, из которого неявно исходят международные правила относительно законов и обычаев сухопутной войны, содержащиеся в Приложении к Гаагской конвенции IV (1907): «...военная оккупация... переносит на оккупанта не суверенитет, а только власть или полномочие осуществлять некоторые из прав суверенитета. Осуществление этих прав следует из установившейся власти оккупанта и из необходимости поддерживать закон и порядок, в которых нуждаются и население, и оккупационные войска» (выделено мною). См. также: A. D. McNair. «Municipal Effects of Belligerent Occupation» (1941) 57 L. Q. R. 33; автор подчеркивает (p. 36), что «моральность или аморальность оккупации к делу не относится...»; глава временной администрации получает «право требовать от местного населения исполнения его законных постановлений, необходимых для управления территорией...» (р. 35). О власти узурпаторов согласно английскому праву см.: Honore. «Allegiance and the Usurper» [1967] Camb. L. J. 214; Finnis. «Revolutions and Continuity of Law», in: Oxford Essays II, 44 atp. 46—47.

Фортескью о происхождении власти... См. также: De Laudibus Legum Angliae (ed. S. B. Chrimes, Cambridge, 1942), cc. 12, 13 (и анализ с. 13 в кн.: Voegelin. The New Science of Politics. Chicago, 1952, p. 41—45). Полное название трактата Фортескью о естественном законе многозначительно: «De Natura Legis Naturae et de eius Censura in Successione Regno- rum Suprema» (т.е. «<0 природе естественного закона> и его отношении к наследованию высшей власти в королевствах»). Несмотря на ценность его учения (направленного против учения Цицерона (De Re Publica I, 25, 39)* и Августина (De Civitate Dei XIX, 24), лежащих в основе позднейшей доктрины общественного договора) о том, что народ без властного управления не может быть назван единым целым (body), гл. 13 трактата Фортескью «De Laudibus...» не настолько свободна от предположений относительно передачи власти, как можно заключить из ценного анализа Вегелина. Около 1670 г. другой философствующий судья, сэр Мэтью Хейл, отрицает распространенность завоевания как источника власти и упорно доискивается «согласия правящих и подначальных» — см.: Hale. Reflections on Hobbes's Dialogue of the Common Law, in: Holdsworth. A History of English Law, vol. V. London, 2nd ed., 1937, p. 507.

IX. 5

Правителем может быть один, немногие или многие (даже «все») ... Платон. Политик, 291 d — 303 d; Аристотель. Пол. III, 5, 1279a28;IV, 11, 1298 а 7-9; Ник. эт. VIII, 10, 1160 а 32-35; 11, 1161 а 30; Аквинат. De Regimine Principium, с. 1, para. 11; Blackstone. I Comm., p. 49.

Классическое предпочтение монархии... Аргументом служит просто необходимость обеспечить эффективность (которая не должна противопоставляться здесь справедливости) координации: Аквинат. De Regimine Principium, с. 2; причем правление одного дурного (своекорыстного) человека («тирана») — наихудшая форма правления: Ibid., с. 3 (см. также: Платон. Политик, 302 с — ЗОЗЬ; Аристотель. Ник. эт. VIII, 11, 1161 а 31 — 33). Платон особо подчеркивает, что вопросы о форме власти и числе правящих не имеют большого значения в сравнении с вопросами относительно сути этой власти — того, что она делает: Loc. cit. и Voegelin. Plato and Aristotle, p. 158-161.

Аристотель о гражданстве как участии в управлении... Пол. Ill, 1, 1275 а 22 — 24, а 33, b 17 — 22. (Эти фрагменты «Политики» — locus classicus** при определении терминов в обществознании; см. также выше, 1.3 и ниже, XII.4..)

Единоличные правители могут быть связаны своими собственными постановлениями точно так же, как и члены правящих собраний... Аргумент, приведенный в тексте, есть у Витории: Vitoria. De Potestate Civili, 21. Могут ли законы, изданные сувереном, связывать его? Этот вопрос не имеет большого практического значения в государствах, где властные полномочия распределены между различными лицами и органами и распределение подлежит судебному контролю. Более того, он никогда не имел большого практического значения для юристов, поскольку суверены-монархи такого рода, какой подразумевается в нашем обсуждении, не испытывают недостатка в полномочиях самоосвобождения. Но вопрос важен для раскрытия основных предположений и недоразумений относительно закона и правовой обязанности — так, например, критику остиновского понимания закона лучше всего начинать с рассмотрения того, на каком основании он утверждает, что суверен юридически не подлежит ограничению, и оценки удовлетворительности этого основания; см.: Province, р. 253 —254. Позднесхоластический («волюнтаристический») взгляд на обязанность как на силу, с помощью которой superior актом воли подвигает inferiorem* к совершению какого-то конкретного действия, см. в сочинении: Suarez. De Legibus I, с. 5, 24; с. 4, 7 (см. также ниже, XI.8 и выше, 11.6). Относительно английской правовой доктрины, что «король не может причинить вред», см.: Blackstone. I Comm., p. 235 — 240, 243 — 244; в особенности р. 237: сам король не может причинить вред, поскольку было бы большой слабостью и нелепостью для любой системы позитивного права определять любой возможный вред без какого-либо возможного возмещения (III Comm., р. 254—255; IV Comm., р. 32).

Единоличный правитель подчиняется «направляющей» («directive»), хотя и не «принудительной», обязательной силе закона... Основательное обсуждение — у Аквината, S.T. I - IX, q. 96, а. 5 («Всели подчинены закону? Да»), ad 3: «Государь (princeps) считается свободным от закона в том, что касается принудительной силы закона; ведь никто, строго говоря, не принуждает сам себя, закон же получает свою принудительную силу только от власти государя. ... Но в том, что касается направляющей силы закона, государь подчиняется закону по собственной воле... Поэтому перед Божьим судом государь не свободен от закона в отношении его направляющей силы, но должен исполнять закон свободно, а не по принуждению. — Государь находится над законом и постольку, поскольку он, если это целесообразно, может изменять закон и смягчать его соответственно месту и времени » * *. Такое различение мы находим у Брактона: Bracton. De Legibus Angliae [ок. 1250] I, 38 (см. также: Maitland. The Constitutional History of England [1888]. Cambridge, 1919, p. 100—101); уХейла: Matthew Hale. Pleas of the Crown [OK. 1670] (lsted. 1736) I, 44; Hale. «Reflections on Hobbes's Dialogue of the Common Law» [OK. 1670], in: Holdsworth. A History of English Law, vol. V, p. 507 —508; и, как исчезающий пережиток, в обсуждении формулы «Король не может причинить вред», затемняемом фикцией и ловкой риторикой, у Блэкстона: Blackstone. I Comm., p. 235, 237 и в особенности IV Comm., р. 33. Недифференцированное положение, что правитель должен быть подчинен закону (исключая чрезвычайные обстоятельства), встречается уже у Платона: Письмо седьмое, 337 a, d; Законы IV, 715 b—d; IX, 875 d. Трактовку vis directiva, «направляющей» силы закона, см. ниже, XI.4.