Примечания . ,

1.1

Описание человеческих институтов и практик требует выяснения их смысла... См.: Max Weber. Theory of Social and Economic Organization, ed. T. Parsons. New York and London, 1947, p.

88—126; On Law, p. 1 — 10; Alfred Schutz. «Concept and Theory Formation in the Social Sciences» (1954) 5 J. of Philosophy, перепечатано в его «Collected Papers», vol. I (ed. M. Natanson, The Hague, 1962), 48 at p. 58-59; Eric Voegelin. The New Science of Politics. Chicago and London, 1952, p. 27 — 29.

Вентам об определении права... См. также: Bentham. Collected Works (ed. J. Bowring, Edinburgh, 1863), vol. IV, p. 483; и ниже, экскурс в примечаниях к XI. 8.

Техника определения у Кельзена... См. также: Hans Kelsen. Pure Theory of Law. Berkeley and Los Angeles, 1967, p. 30—31.

1.2

Описание социальных институтов, таких как право, требует вы - яснения их сути или функции (функций)... См. также: J. Raz. «On the Functions of the Law», in: Oxford Essays II, p. 278 — 304, at 278; Legal System, p. 145.

Рэз о критерии права... Для Рэза очевидно, что любой исследователь, стремящийся описать право, должен выбрать между различными теоретическими понятиями и что «ясная формулировка метатеоретических критериев является условием для рационального и обоснованного сопоставления теорий» {Raz. Legal System, p. 146). Определяющую роль в его собственном выборе метатеоретических критериев играет заключение, что правовая теория должна выражать «здравый смысл и профессиональное мнение» (р. 201). В «Legal System» он предлагает «правоведческий критерий» (р. 200), состоящий в том, что «существующая в данный момент правовая система содержит все законы, и только такие законы, которые признаются первичным правоприменительным органом, ею учреждаемым» (р. 192). Рэз подчеркивает, что этот критерий «относится к реальному поведению первичных органов, а не к тому, как им должно поступать...» (р.

198). Однако в «Practical Reason» он критикует тех исследователей права, «которые пришли к выводу, что право состоит из всех норм, применяемых судами. Это... приводит к смешению институционализированных систем с системами абсолютно дискреционной власти» (р. 142). Его новый критерий таков: правовая система содержит в себе «только те нормы, которым ее первичные органы обязаны подчиняться» (р. 142; а также р. 148). Этот сдвиг в формулировке Рэзом правоведческого критерия правового характера системы, должно быть, связан с его переходом от задачи воспроизведения довольно недифференцированной «точки зрения обычного человека» к задаче воспроизведения «правовой точки зрения», т.е. точки зрения такого человека (парадигматически — судьи или «идеального законопослушного гражданина»), который верит, что люди в определенном смысле правомерно следуют правилам системы (р. 139, 143, 171).

1.3

Аристотель о фокусном значении и анализе центральных случаев... См.: W. F. R. Hardie. Aristotle's Ethical Theory. Oxford, 1968, p. 59-60, 63-65; Gauthier—Jolif, II, l,p. 45-46; II, 2, p. 686ff.;cp.: W. W.Forten- baugh. «Aristotle's Analysis of Friendship: Function and Analogy, Resemblance and Focal Meaning» (1975) 20 Phronesis 51 — 62; и ниже, XII.4. В изложении вопроса Хартом (Concept of Law, p. 15 — 16, 234) не проводится четкого различия между тем, что Аристотель называл аналогией (именовавшейся в Средневековье «аналогией пропорциональности»), и тем, что он называл одноименностью pros hen (или фокусным значением) (именовавшейся в Средние века «аналогией атрибуции или пропорции»)*. Харт (р. 15—16), по-видимому, сосредоточивает внимание на первом, но второе является более важным инструментом в теории человеческой деятельности. Тем не менее, указав на это различие, я посчитал удобным использовать широкое понятие «аналогии» и «аналогического», введенное средневековыми мыслителями и впоследствии сохранившееся в более или менее неизменном виде в философском словоупотреблении. В этом широком смысле термин является аналогическим, когда его значение изменяется систематически (т.е.

по некоторому принципу или на некотором логическом основании) при перенесении его из одного контекста в другой или из одной области употребления в другую. О поиске принципа или логического основания в подобных ситуациях см. также: Hart, «Definition and Theory in Jurisprudence» (1954) 70 L. Q. R. 37 at p. 38, 44 п., 56-59.

Макс Вебер о построении понятий по принципу идеального типа в рамках общей социологии... См.: Weber. Methodology, p. 89—93. См. также: Alfred Schutz. «The Problem of Rationality in the Social World», в его «Collected Papers», vol. II. The Hague, 1964, 64 at p. 81 — 88.

Различение «полноценных» и «вырожденных» примеров праваипра- вой системы... Остин признавал, что юриспруденция должна в первую очередь изучать наиболее «богатые и зрелые» правовые системы, — см.: Province, р. 367. См. также: Raz. Legal System, p. 140; Practical Reason, p. 150.

Частота возникновения или реализации не является решающим кри - терием существенности или центрального характера... См.: Weber. Methodology, at p. 72 — 80; Eric Voegelin. «The Theory of Legal Science: a Review» (1942) 4 Louisiana Law Rev. 554 at p. 558—564.

1.4

Практическое мышление, практическая разумность, практическая философия и т.д. ... Что касается употребления мною слова «практический» на протяжении этой книги, см.: Аристотель. Ник. эт. VI, 2, 1139 а 26-31; De Anima <0 душе> III, 9, 432 b 27; Аквинат. S.T. I, q. 79, a. 11; Raz. Practical Reason, p. 10—13. Аристотель проводит различие между <мыслью> «практической» и theoretike (переведенной в Средние века как speculativa), — см.: Аристотель. Locc. citt., а также: Мет. VI, 1, 1025 b 19 — 29. Ни слово «theoretical» <«теоретиче- ский»>, ни слово «speculative» <«созерцательный», «спекулятивный»> не пригодны для обозначения необходимых различий на английском языке; в данной главе для этой цели использовались термины «descriptive» <«описательный», «дескриптивный»> и «descriptive explanation» <«описательное объяснение»>. В аристотелевско-томистском различении есть определенные сложности, так как практическая философия «направлена на действие» несколько отдаленно, т,е.

«теоретическим образом». Несмотря на все сложности, это различение необходимо сохранять; оно свидетельствует о наличествующем с древних времен фундаментальном различении «сущего» и «должного» (различения, которое тоже весьма непросто применять).

Вебер о неизбежности использования теоретиком своих собственных оценочных суждений по поводу значимости для дескриптивной теории... См., прежде всего: Weber. Methodology, p. 58, 76 — 82, 24; а также: Julien Freund. The Sociology of Max Weber. London, 1968,p. 51 — 61. Конечно, Вебер рассматривал эти оценочные суждения теоретика как ненаучные, т.е. как не обладающие достоинством объективности: см. IL3 (примечания). Следовательно, он не признал бы, что задача теоретика на данном этапе работы заключается в том, чтобы определить, каковы «на самом деле» основные виды человеческого блага и требования практической разумности. Со свой стороны, могу добавить в связи утверждением Вебера о неизбежности оценочных суждений в любой общественной науке, что я не подписываюсь под каждым пунктом его доказательства этого тезиса — доказательства, не свободного от неокантианского представления, что все понятия должны накладываться человеческим разумом на поток феноменов, не обладающий собственной умопостигаемой структурой, которая могла бы быть обнаружена. Дескриптивная социальная теория говорит не о том, что надлежит делать... Таким образом, цель и методы общей дескриптивной и аналитической юриспруденции, как, например, у Харта или Рэза, следует четко отличать от цели и методов «правовой теории», как она задумана Р. М. Дворкиным. Для Дворкина основная функция «теории права» — «обеспечить основу для исполнения судейского долга»; «провозглашаемые ею принципы должны оправдывать установленные нормы [данного сообщества], указывая политические или моральные интересы и традиции, которые, по мнению создателя теории, фактически поддерживают эти нормы» (R. М. Dworkin. Taking Rights Seriously. London, 1977, p. 67)*. (Выражение «фактически» здесь означает «действительно» (в нормативном понимании), а не «в соответствии с причинно-следственной связью»; см.

также р. 51, строки 6, 11.) См. также р. 117**; Dworkin. «No Right Answer?», in: Essays, at p. 82. Конечно, теория, столь тесно связанная с моральными убеждениями и практиками данного общества, не является общей теорией — такой, какой претендуют быть теории естественного права. Тем не менее Дворкин представляет себе «общую теорию права», которая в своей (довольно амбициозной) «нормативной части» формулировала бы, inter alia***, «критерии, которые должны применять судьи при разбирательстве сложных дел» и разъясняла бы, «почему и когда судьи, а не другие группы или институты должны выносить решения, определяемые теорией...» (Taking Rights Seriously, p. vii—viii)****. По не вполне понятным причинам он мысленно строит особую, хотя и связанную с нормативной, «концептуальную часть», разрешающую (как именно — не объясняется) вопросы типа: «Могут ли наиболее фундаментальные принципы конституции... сами считаться составной частью права?» Как бы то ни было, его спор с «позитивистами», такими как Рэз и Харт, не состоялся, потому что он не признал того факта, что их теоретический интерес, в отличие от его собственного, заключается вовсе не в том, чтобы выявить фундаментальный «критерий права», позволяющий определять (даже в наиболее спорных «сложных» судебных делах), в чем в действительности состоит ( моральный и политический) долг судьи в данном сообществе и в данное время. Их интерес заключается в описании того, что считается правом (т.е. является принятым и действующим правом) в данном обществе в данное время, и в создании понятий, которые позволят таким описаниям быть ясными и объясняющими, но без намерения предложить ответы (будь то «правильные ответы» или критерии, при правильном применении дающие правильные ответы) на вопросы, обсуждаемые в кругу профессиональных юристов. «Затруднительные вопросы», список которых составил Дворкин (op. cit., р. 14, 15, 44)*, — это не те вопросы, на которые Харт или Рэз предлагали ответы. Таким образом, теория Дворкина, по существу, является нормативной теорией права (хотя и содержащей множество ярких и верных описательных тезисов), предлагающей руководство для судей при выполнении ими судейских обязанностей; теории Харта и Рэза представляют собой дескриптивные теории, предлагаемые историкам в качестве подспорья при разработке сопоставительной истории правовых систем.

Тот факт, что, как я доказываю в этой главе, теоретик, строящий дескриптивную теорию, при разработке достаточно дифференцированной системы понятий и разумных стандартов существенности нуждается в содействии общей нормативной теории, не исключает различий в применении более или менее общего ассортимента теоретических понятий теоретиками, строящими нормативную и дескриптивную (историческую) теорию соответственно.

Рефлективное равновесие в дескриптивной общественной науке... Теоретик, который смог бы достичь этой точки равновесия, тем самым существенно приблизился бы к постулированной Б. Дж. Ф. Лонерганом «универсальной точке зрения» (В. J. F. Lonergan. Insight: A Study of Human Understanding. London, 1957, p. 554—568). Как отмечает Ло- нерган (p. 566), подобная точка зрения «универсальна благодаря не абстрактности, а потенциальной полноте. Она достигает всеобъемлющего характера не через лишение объектов их своеобразных черт» (ср.: Кельзен, Остин...), «а через представление субъектов» (т.е. личностей) «с их потребностями».

<< | >>

↑

Источник: Финнис Дж.. Естественное право и естественные права / Джон Финнис; пер. с англ. В. П. Гайдамака и А. В. Панихиной. — Москва : ИРИСЭН, Мысль. 554 с. (Серия «Право»). 2012

Еще по теме Примечания . ,: