Примечания

Аристотель о двояком действии закона и необходимости принуждения... «Закон [nomos] есть правило [logos], исходящее от определенной практической разумности [phronesis] и ума [nous] и обладающее принудительной силой [anagkastike dynamis]» (Ник.

«Сознательное возражение» — не «принцип», или в общем веское основание, освобождения от исполнения закона... См. выше, примечание к V.9. Краткое и острое обсуждение — Eric Voegelin. «The Oxford Political Philosophers» (1953) 3 Philosophical Q. 97 at p. 102-107. Ho когда сознательное возражение служит свидетельством заботы об основных ценностях, таких как жизнь или религия, и не является совершенно несовместимым с подлинным общим благом, оно допустимо, несмотря

на сознательное суждение правящих, что закон, вызвавший возражение, действительно необходим. См., например: II Ватиканский собор, «Gau- diumetSpes» (1965), 79; «Dignitatis Humanae» (1965), 3, 7.

Наказание как восстановление справедливости... См.: Finnis. «The Restoration of Retribution» (1972) 32 Analysis 132; Paul C. Weiler. «The Reform of Punishment», in: Law Reform Commission of Canada, Studies on Sentencing. Ottawa, 1974; Herbert Morris. On Guilt and Innocence. Berkeley, 1976, p. 32-36.

He существует «естественного» мерила должного наказания... В этом положении Аквинат усматривает классическую иллюстрацию своего более широкого тезиса, что многие справедливые законы не являются заключениями из принципов разума (естественного закона), — см.: S.T. 1-Й, q. 95, а. 2 с; Аквинат следует намеку, который содержится у Аристотеля: Ник. эт. V, 7, 1134 b 22—23 (цитируется ниже, в примечании к X.

Принудительные меры «исправительного воздействия» ... Отметим, что сказанное в тексте об исправлении применимо к совершившим преступление «по своей воле», о которых идет речь на протяжении всего обсуждения наказания в Х.1. Многие рассуждения об исправлении, и меры исправления, относятся, по сути, к правонарушителям, рассматриваемым (иногда a priori, иногда нет) как незрелые, психически нездоровые и т.д. — т.е. не как «преступники» в том смысле, какой я вкладываю в это понятие.

х.з

Вебер о «законном» типе Herrschaft... См.: Weber. On Law, p. 8—9, 336, xxxi—xxxii. О бюрократии, правовом характере ее внутреннего порядка и чувстве долга у бюрократа см.: Ibid., р. 1,3; Weber. The Theory of Social and Economic Organization (ed. T. Parsons), p. 328 — 336. Прекрасный пример продуктивного применения Вебером понятий «законный», «рациональный» и «бюрократический» см. в кн.: From Max Weber: Essays in Sociology, ed. H. H. Gerth and C. W. Mills. London, 1948, p. 298-299.

«Закон регулирует создание себя самого» ... Эту предельно сжатую формулировку правовой концепции Кельзена см. в его «General Theory», p. 126, 132, 198, 354, 424.

То, что было валидно установлено (или принято по взаимному соглашению ), остается валидным, пока... О значимости и об источнике этого фундаментального правового постулата см.: Finnis. «Revolutions and Continuity of Law», in: Oxford Essays II, 44 at p. 63 — 65, 76.

Закон регулирует условия, при которых индивидуумы могут модифицировать сферу действия или применение норм... Тут мы затрагиваем любопытное различие между современной аналитической юриспруденцией и ее классическими/средневековыми предшественницами. В современной юриспруденции — например, Hart. Concept of Law — закон «предоставляет правомочия» гражданам, например, заключать договоры, сдавать или брать в наем недвижимость, вступать в брак и т.д., и т.п., и это одна из основных функций закона. Такой способ выражения, уместный в строго внутрисистемном контексте, совершенно нов.

Постулат об отсутствии пробелов в правовой системе... Для юристов это, конечно, скорее desideratum, нежели очевидный факт; как описание ряда установленных норм и сферы их действия такой постулат есть фикция, но как методологический постулат он является важнейшим для правового мышления. Формально он обеспечивается «замыкающими (closing) правилами», такими как «Что не запрещено, то разрешено»; в судебном процессе он обеспечивается принципом относительно поп liquet**, т.е. правилом, согласно которому суд не может признать себя некомпетентным решать спор на том основании, что не существует закона, охватывающего предмет спора.

X.4

Власть закона... См.: Raz. «The Rule of Law and its Virtue» (1977) 93 L. Q. R. 195; Fuller. Morality of Law, chs. II, V; J. R. Lucas. The Principles of Politics. Oxford, 1966, sees. 24 — 31; Rawls. Theory of Justice, p. 235 — 243***; Александр Солженицын. Архипелаг ГУЛАГ, часть VII (1976), гл. 3 («Закон сегодня»).

Желательность взаимности между правителем и подначальными... Этот принцип используется, но неверно истолковывается теориями общественного договора. См., например: Цицерон. De Legibus II, v, 11. Здесь Цицерон излагает обычную для его времени аргументацию: первые законодатели убедили свои народы в том, что намерены установить такие нормы, чтобы все могли жить в почете и счастье; и «те люди, которые составили для народов постановления пагубные и несправедливые, нарушив свои обещания [polliciti] и заявления professi, произвели все что угодно, только не законы»*. Хорошо известно, что это понятие использовано у Локка: «Второй трактат о правлении», например, парагр. 134; см. также: Blackstone. I Comm., 47—48. Гораздо менее известна осторожная ссылка Фомы Аквинского на lex statuta** как на «своего рода договор . между царем и народом: quasi quoddam pactum inter regem et populum» (см. его Комментарий на Послание к Римлянам, 13,lect. l,para. 1041), См. также замечания социолога Георга Зиммеля, приведенные у Фулле- ра: Fuller. Morality of Law, p. 217, 39***.

X.5

Фуллер и его критики о законе и порочности тирании... См.: Fuller. Morality of Law, p. 154. Здесь автор отрицает, что «в истории действительно можно найти сколько-нибудь заметные примеры режимов, сочетавших искреннюю приверженность внутренней морали права [т.е. восьми desiderata] с грубым безразличием к справедливости и благополучию людей»****. Харт в своей рецензии на книгу Фуллера, (1965) 78 Harv. L. Rev. 1281 at 1287—1288, выделяет и (справедливо) критикует особый аргумент, что desideratum ясности несовместимо с дурными целями, но не видит иной темы для дальнейшего обсуждения, как «различная популярность и сила правительств».

Власть закона — не нейтральное орудие управления...

«Социальная инженерия» и «социальный контроль» ... Эти вводящие в заблуждения понятия относительно природы закона были популяризированы Роско Паундом — см., например: Rosco Pound. Social Control through Law. New Haven, 1942. Они напрямую связаны с той формой утилитаризма (восходящей к Уильяму Джеймсу и поддержанной Бертраном Расселом: см. примечание к V. 6), которая (в духе «слабой теории блага» Джона Ролза) утверждает, что каждое желание каждого человека само по себе одинаково заслуживает удовлетворения, так что, выражаясь словами Паунда (op. cit., р. 64—65), «существует, можно сказать, великая задача социальной инженерии... создания жизненных благ, средств удовлетворения запросов и желаний людей, живущих вместе в политически организованном обществе; если эти блага не могут удовлетворять всем требованиям, которые люди к ним предъявляют, по крайней мере их должно хватать настолько, насколько это возможно». Или: «...мы приходим к идее максимального удовлетворения человеческих нужд или максимального оправдания ожиданий. При помощи социального контроля и, следовательно, закона мы должны по мере возможности примирять и согласовывать эти желания, нужды или ожидания, так чтобы обеспечить из всей их совокупности столько, сколько сможем» (Pound. Justice According to Law. New Haven and London, 1951, p. 31; см. также: Pound. Jurisprudence. St. Paul, Minn., 1959, vol. III, p. 334; J. Stone. Human Law7 and Human Justice. London, 1965, ch. 9. Критику этого чистого утилитаризма см. выше, V. 7.

Платон о злоупотреблении законностью... См.: Политик, 291 а — 303 d; подробную интерпретацию см в кн.: Eric Voegelin.

Незаконные действия ради ценностей законности... Частичную формулировку этого принципа на языке одного государственного устройства см. в кн. А. V. Dicey. Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1908); 10th ed. London, 1959, p. 412: «Бывают периоды смут или вторжений, когда, ради сохранения самой законности, необходимо нарушить нормы права. Ясно, как в таких случаях должно поступать правительство. Кабинет министров должен нарушать закон, рассчитывая на ограждение себя актом о "снятии ответственности" (Act of Indemnity)»*. См. также у Блэкстона (I Comm. 250—251) упоминание о «тех чрезвычайных обращениях к первым принципам, которые необходимы, когда договоры общества находятся под угрозой аннулирования и закон оказывается слишком слабой защитой против силы обмана и угнетения... Ни в какой практической системе законов невозможно предугадать те исключительные средства, которые может продиктовать внезапное национальное бедствие и которые оно одно способно оправдать». См. также David and Brierley. Major Legal Systems in the World Today. London, 1968, p. 117: «По мнению Конституционного суда Федеративной Республики Германия, можно представить себе крайние обстоятельства, в которых сама идея закона должна будет преобладать над позитивным конституционным законом... Суду... тогда, возможно, пришлось бы дать оценку такой "неконституционности"». См. также: Eric Voegelin. Plato and Aristotle, p. 161; The New Science of Politics. Chicago. 1952, p. 144.

«Конституция ~ это не договор о самоубийстве»... «Никто не счел бы, что в полномочия Конгресса не входит воспрещать действия, направленные на насильственное свержение правительства» (Dennis v. United States (1951) 341 U.S. 494 at 501) (и, конечно, ни заявляющие особое мнение судьи, ни позднейшие решения не дают повода для такой мысли) . В том же году Верховный суд Австралии хотя и вынес иное решение относительно конституционности запрещения революционной партии, тем не менее подтвердил внутреннюю правомочность законодательной власти прибегать к мерам самозащиты, основанную «на существенном и непременном положении, которое должно подразумеваться законной конституцией любого государства» (Australian Communist Party v. Commonwealth (1951) 83 С. L. R. 1 at 260, а также 187-188, 193).

Х.6

Фокусное значение «закона»... С фокусным значением «закона», шаг за шагом построенным в этой главе, употребленным и выделенным в ней, сопоставим «определение закона» (definitio legis), предложенное Ак- винатом, S.T. I - II, q. 90, а. 4 с: «quaedam ordinatio rationis ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis hahet, promulgata: некое распоряжение разума ради общего блага, обнародованное тем, кто имеет попечение о сообществе».

Закон, которому недостает рациональности, является законом лишь в ослабленном смысле... Это положение не выдвинуто как непосредственно применимое в суде, действующем по нормам статутного и общего права (или в каком-то ином внутрисистемном контексте); и из него не следует, что суд или гражданин не должны исполнять такой закон: см. XII. 3; см. также: Аквинат. S.T. I - II, q. 96, а. 4 с. Положение, однако, выдвинуто как философски необходимое во всякой рефлексии относительно закона, пытающейся ответить на вопросы о значении закона и правовой системы в стремлении человека распространить понимание на действие.

Юристы склонны рассматривать законность по принципу «или — или», «черное-и-белое»... Фуллер отмечает это (Morality of Law, p. 199)*, но не связывает с теми особенностями правовой деятельности, которые он сам подчеркивает.

Законы природы, изучаемые естественными науками, для нас только метафорически законы... См. Suarez. De Legibus I, с. 1, para. 2: «поп proprie sed per metaphoram». Правила искусства, продолжает Cyapec, суть законы лишь secundum quid (para. 5). Наконец, «хотя несправедливые предписания или нормы обычно носят имя закона... тем не менее, если говорить строго и в общем [proprie et simpliciter loquendo], только та норма, которая служит критерием моральной правоты (иными словами, морально правильная и надлежащая норма), может быть названа законом... Ведь несправедливый закон не является критерием правильности человеческого поведения... Следовательно, он не является законом, но подпадает под наименование закона в силу своего рода аналогии [per quandam analo- giam] постольку, поскольку предписывает определенный образ действий для достижения некоторой цели» (para. 6). См. ниже, XII.4.

Естественный закон лишь аналогически является для нас законом, ввиду наших целей... Стимулирующее мысль (правда, не во всех отношениях безупречное) доказательство того, что в томистском анализе закона естественный закон является законом только в силу аналогии атрибуции (т.е. в силу свободной формы аналогии, а не строгой аналогии пропорциональности)** с первичным объектом уподобления — человеческим позитивным законом, см. в работе: Mortimer J. Adler. «А Question about Law», in: R. E. Brennan (ed.). Essays in Thomism. New York, 1942, p. 207-236.

Х.7

Положительный закон выводится из естественного закона двумя способами... Аквинат открывает этот анализу Аристотеля, Ник. эт. V, 7, 1134 b 18 — 24 (основное аристотелевское обсуждение physikon dikaion (естественного права)) — см.: In Eth. lib. V, lect. 12 (nn. 1016—1023). И у Аристотеля (там же), и у «Цицерона» (Риторика II, 14; 16; 19)* Аквинат находит важное понятие, что (человеческий, положительный) закон включает естественный закон (равно как и многие элементы, которые не относятся к естественному закону, но совместимы с ним и понятным образом, но не дедуктивно, выводятся из него). Проведенное Аристотелем в «Риторике», I, 13, 1373 b 3 — 8, разграничение между частным законом (писаным или неписаным) и общим естественным законом является далеко не столь тонким и полезным.

Правовые системы могут быть провозглашены без нормативного ело - варя... Соответствующие соображения см. в работе: А. М. Нопогё. «Real Laws», in: Essays, 99 at p. 117—118. Поскольку гражданин/подданный, законодатель и судья на практике имеют разные точки зрения, нет смысла принимать чью-то сторону или осуждать кого-то в споре о том, существует или нет канонический вид правовой нормы, или единственный метод выделения смысловых единиц, из которых состоит всякая «правовая система».

Правовая драма... Этот образ заимствован из работы: Нопогё. Op. cit., р. 112; ср.: Нопогё. Tribonian. London, 1978, p. 36 («эзотерический правовой универсум, ни природный, ни сверхприродный»); см. также: М. Villey. «Le droit subjectif etles systemes juridiques romains» [1946] Rev. Historique de Droit 201, 207, где объясняется принятое у римских юристов деление объектов правоведения на personae, res и actiones * *.

Принципы «первого порядка» и «второго порядка» ... Ясное обсуждение правовых принципов, использующее это различение, см. в кн.: Genaro R. Carrio. Legal Principles and Legal Positivism. Buenos Aires, 1971. В историческом или социологическом плане принципы, обсуждаемые в тексте, существуют главным образом в виде судебных обычаев; но очень многие из них внутренне, или непреложно, настолько соответствуют жизни людей в обществе, что судьи могут не доказывать существование такого обычая и вправе ссылаться на это соответствие как на достаточное основание его применимости в изложении мотивов вынесенного судебного решения.

Отношение determinations к естественному закону... См.: S.T. I - II, q. 95, а. 2 с; q. 99, а. 3 ad 2; q. 100, а. 3 ad 2.

Относятся ли многие законы к предметам, «которые сами по себе без - различны » ? ... Аристотель ввел понятие, что determinationes ОТНОСЯТСЯ к вещам, по природе безразличным, в своем специальном рассуждении о естественном праве (Ник. эт. V, 7, 1134b 18 — 24): «Государственное право частью естественно, частью — узаконено [потікоп]. Оно естест- венно, если повсюду имеет одинаковую силу и не зависит от признания и непризнания <его людьми >. Но если изначально не важно [ outhen dia- pherei], так <поступать > или иначе, а тогда важно, когда это <уже> установлено, — например, что <пленника> выкупают за одну мину или что в жертву приносят одного козла, а не двух баранов, — то <перед нами> узаконенное <право>. ... [1135 а 1] Те из правовых < установ- лений>, что основаны на уговоре и взаимной выгоде, можно уподобить мерам; действительно, меры для вина и хлеба не везде равны: у скупщиков они больше, у <розничных> торговцев — меньше»*. Понятие adiaphora («вещи, по природе безразличные»), разработанное стоиками, стало общим местом схоластики; оно широко употреблялось Блэкстоном (см. также: Locke. Two Tracts on Government (ок. 1660/1661), ed. P. Abrams. Cambridge, 1967). Важно отметить, что проблема намного сложнее, чем можно подумать, если судить по простой аристотелевской и схоластической терминологии. Например, в «Комментариях» Блэкстона категория «вещи, сами по себе безразличные», создавая для читателя некоторые затруднения, меняет свое значение: это (і) предметы, «безразличные» таким образом, что законодательство относительно них неоправданно (например: I, р. 126); (іі) предметы, «безразличные» таким образом, что законодатель должен довольствоваться в качестве санкции или отработкой, или уплатой штрафа (например: I, р. 58) (об этой теории «чисто карательного закона» см. ниже, XI.6); (ііі) предметы, «безразличные» потому, что, будучи существенными в данном обществе, они существенны не во всех мыслимых обществах (например: I, р. 299); и (iv) предметы, «безразличные» лишь в том смысле, что, имея большое значение для жизни в обществе, они не имели бы большого значения в «естественном СОСТОЯНИИ» , которое постулирует Блэкстон (при этом отклоняясь, как и Локк, от аристотелевской традиции, продолженной высокой схоластикой) (например: I, р. 55). Более того, Блэкстон ясно говорит, что предметы из категорий (ііі) и (iv) включают вопросы, регулирование которых имеет большое значение, но которые могли бы регулироваться множеством альтернативных, но почти одинаково разумных способов (например, то, что собственность при отсутствии завещания переходит не к младшему, а к старшему сыну). (См. также: Finnis. «Blackstone's Theoretical Intentions» (1967) 12 Nat. L. F. 163 at 172-174, 181.) Соответствующие различения можно найти в сочинениях стоиков — см.: Диоген Лаэртский. О жизни, учениях и изречениях знаменитых философов [ок. 225?] VII, 104-106 (Зенон).

«Основные нормы для законопослушного гражданина»... См.: А. М. Нопогё. «Real Laws», in: Essays, p. 118.

Творческая роль судей... Говорить о ней — не значит оспаривать уместные замечания А. У. Б. Симпсона (A. W. В. Simpson. «The Common Law and Legal Theory», in: Oxford Essays II, p. 85, 86): «...заявление [судебной] власти, что это или то есть закон, — не то же самое, что идентификация законодательных актов... Действия [судей] создают прецеденты, но создание прецедентов — не то же, что установление закона... Выражать авторитетное мнение — не то же, что законодательствовать».

«Общие принципы права»... Тринадцать принципов, перечисленных в тексте, представлены в современных исследованиях — см. источники, приведенные в кн.: R. P. Dhokalia .The Codification of Public International Law. Manchester, 1970, p. 344—350. Сами они не являются первыми принципами практического разума, и некоторых из них содержат элемен - ты, зависящие от существования определенных общественных институтов (например, судов). Но они столь тесно связаны с первыми принципами в сочетании с основными методологическими требованиями практического рассуждения, что должны рассматриваться как выводимые путем умозаключения из естественного права и, таким образом, в некотором смысле как часть естественного права. В то же время они, по существу, являются принципами систем позитивного права и в самом деле должны обнаруживаться практически во всех таких системах. Следовательно, они составляются gentium* (или частьу'^5 gentium) в смысле, объясненном (не вполне четко) Аквинатом: S.T. I-II, q. 95, а. 4 с и ad 1; II-II, q. 57, а. 3; In Eth. V, iect. 12, no. 1019. Суть понятия jus gentium у Аквината в том, что принципы jus gentium составляют часть естественного права по способу их выведения (через дедукцию, а не через determination и в то же время составляют часть человеческого положительного права по способу их провозглашения. Приведенные самим Аквинатом примеры дедуцированных принципов естественного права (т.е. jus gentium) можно найти в: S.T. X-XI, q. 100, а. 1; а. 7 ad 1. Аналитическая юриспруденция у Джонса и Бентама... Сочинение сэра Уильяма Джонса «Опыт о законе касательно залогов» («Essay on the Law of Bailments », 1781) делится на три части, именуемые « аналитическая », «историческая» и «синтетическая». Для Джонса рассмотреть совокупность норм аналитически значит проследить «каждую часть ее вплоть до первых принципов естественного разума» (р. 4); рассмотреть ее исторически значит показать, насколько соответствуют различные правовые системы этим первым принципам; рассмотреть ее синтетически значит заново сформулировать закон посредством (а) определений, (Ъ) норм, (с) положений, выведенных из сочетания (6) с (а), и (d) исключений из этих положений (р. 127). Определения должны выводиться в основном из опыта английского права во всей его сложности (т.е. из частной правовой системы, ставшей объектом изучения), нормы же «могут рассматриваться как аксиомы, вытекающие из естественного разума, благой морали и здравой политики» (р. 119), аксиомы, подтвержденные в процессе широкого сравнительного изучения с целью «исторического» обзора (р. 11 —116). Сопоставим со всем этим программу, объявленную « ПЯТЬЮ годами ранее Бентамом, которой в дальнейшем более или менее строго следовала аналитическая юриспруденция: «Деятельность толкователя состоит в том, чтобы разъяснять нам, каков есть: по его мнению, закон; деятельность критика (Censor) — в том, чтобы указывать нам, каким, по его мнению, закон должен быть. Первый, таким образом, занят в основном установлением или исследованием фактов; второй — обсуждением оснований. Толкователь, оставаясь в своей сфере, не имеет касательства к каким-либо другим способностям ума, кроме понимания (apprehension), памяти и суждения; критик, в силу тех чувств удоволь- ствия или неудовольствия, которыми он непременно сопровождает обозреваемые им преАметы} в какой-то мере связан с аффектами» (Bentham. Fragment on Government (1776). Oxford, Montague ed., 1891, p. 98 — 99; курсив Бентама). Проявив некоторую непоследовательность, Бентам ввел (р. 117—122) понятие, что толкователь не мог бы подобающим образом, т.е. «естественно», выполнять свою работу по систематизации без предварительного составления полного «синопсиса» или «карты» правовой системы, даже всех правовых систем, с учетом того, что действия в тенденции вызывают страдание или удовольствие. Но эта мысль не получила у Бентама широкого развития — см., однако, его «Введение в основания нравственности и законодательства » ( «An Introduction to the Principles of Morals and Legislation» (1789), ed. J. Burns andH. L. A. Hart. London, 1970, p. 5, 270—274*) — и умерла вместе с ним.