Примечания

Хохфелдовский анализ прав... W. N. Hohfeld. Fundamental Legal Conceptions. New Haven, 1919. Относительно распространенных неверных истолкований см.: Finnis. «Some Professorial Fallacies about Rights» (1972) 4 Adel.

«Юридические действия» и «физические действия» ... Харт называет «юридическиедействия» «действиями-по-закону» (JHart. Conceptof Law, p. 96*; Id. «Bentham on Legal Rights», in: Oxford Essays II, p. 196), и различие разъясняется у него так: «...Действие может быть названо физическим действием в том смысле, что закон не придает ему конкретного правового значения или не признает за ним правового эффекта. С другой стороны, в случае прав, являющихся правомочиями, таких как право отчуждать собственность, действие... есть действие-по-закону, как раз в том смысле, что закон прямо признает его имеющим правовые последствия, поскольку оно меняет юридическое положение различных сторон» (Oxford Essays II, p. 196). Чтобы не получилось, что всякое совершение преступления и всякое гражданское правонарушение могут быть охарактеризованы как «юридические действия» (и как акты осуществления хохфелдовского правомочия!), я предпочитаю характеристику, данную в тексте, хотя она несовершенна и, может быть, нуждается в дополнении или уточнении посредством понятия, что юридическое действие — это действие (обычно предполагающее одно или более физических действий), которое, как правило, совершается для того, чтобы повлиять на правоотношения, и которое регулируется иди определяется нормами исходя из того, что желательно предоставить должностным или частным лицам возможность эффективно действовать с такой мотивацией, — см.: Raz.

Является ли хохфелдовская свобода сама по себе юридически или морально значимой? ... Харт доказывает, и основательно («Bentham on Legal Rights», in: Oxford Essays II, 171 at p. 179 — 182), что (і) теоретически важно отличать свободу (простое отсутствие обязанности) от права требования и (іі) важно понимать, что свободу, не защищенную какими-либо правами требования от препятствования ей, бесполезно именовать правом. (Это опять-таки убеждает, хотя и не Харта, в том, что обычная практика трактует права как определенно дающие преимущество, а не просто как признаваемый законом выбор.) Второе из этих двух положений имеется в виду в гоббсовском ПОНЯТИИ права, обсуждаемом ниже, в VIII.3; см. также: G. Marshall. «Rights, Options and Entitlements», ibid. 228 at p. 231. Недостаточность хохфелдовского анализа для объяснения речи законоведов о «двучленных» правах... См.: D. N. MacCormick. «Rights более удивительно: «Nulla obligatio juris inter pares»* (p. 140). Это как небо от земли далеко от употребления «jus» у Аквината; jus попросту приравнивается здесь к lex (притом к lex, толкуемому весьма произвольно) .

Аокк о правах... В «Двух трактатах о правлении» (1689) Локк употребляет слово «право» и однокоренные с ним слова широко, без строгого определения, но с подавляющим преобладанием коннотаций «свободы» и «власти», а не «права требования» или «jus» в его классическом смысле — см.: Второй трактат, парагр.

VTII.4

Современные декларации прав и Билли о правах... См., например: Ian Brownlie. Basic Documents on Human Rights. Oxford, 1971.

«Общественный порядок» и «1'ordre publique»... Указанное различие в значении этих терминов было отмечено составителями Пактов 1966 г. — см.: UN General Ass. Records Annexes, Tenth Session (1955), Agenda item 28 (Part П), p. 48, приведено в кн.: Maurice Cranston. What are Human Rights? London, 1973, p. 79. Общеправовое понимание общественного порядка сохранено в Конституции Индии, ст. 19(2)**; см.: Durga Das Basu. Constitutional Law of India. New Delhi, 1977, p. 45.

«Общественная мораль» и «мораль» ... В текстах международных документов употребляются оба выражения, и порой они грамматически двусмысленны, так что «мораль» («нравственность») или может, или не может получить определение «общественная». Изложенный в тексте аргумент сосредоточивается на «общественной морали», но в некоторых случаях можно допустить и «мораль» как основу ограничения — например, в отношении инцеста и педофилии вообще, садомазохистских практик, самоубийства и пособничества в самоубийстве.

Права детей и родителей на определенную среду... Так, Кодекс о благосостоянии детей и юношества (Постановление Президента № 603 от 1974 г.) (Филиппины) объявляет, inter alia, в Разделе I, ст. 3: «Все дети пользуются изложенными здесь правами... (3) Каждый ребенок имеет право на всестороннее развитие его личности... (5) Каждый ребенок имеет право быть воспитанным в атмосфере морали и нравственной чистоты для выработки и укрепления его характера... (9) Каждый ребенок имеет право жить в таком сообществе и обществе, которое может обеспечить для него обстановку, исключающую вредные влияния и содействующую поддержанию его здоровья и совершенствованию его положительных качеств и особенностей...» Ни эти пункты, ни содержащееся в нашем тексте доказательство не исчерпывают оснований для законодательства, затрагивающего половую сферу.

VIII. 5

Перевод «двучленных» требований соблюдения прав человека в «трехчленные» отношения... Что касается этой проблемы применительно к «праву на жизнь» и «праву на свое собственное тело», см.: Judith J. Thomson. «А Defense of Abortion» (1971) 1 Phil. Pub. Aff. 47 — 66; M. Finnis. «The Rights and Wrongs of Abortion; a Reply to Judith Thomson» (1973) 2 Phil. Pub. Aff. 117 — 145 (обе статьи воспроизведены, например, в кн.: Dworkin (ed.). Philosophy of Law. Oxford, 1977). Обзор сложностей относительно «свободы слова» см. в работе: Finnis. «Some Professorial Fallacies about Rights» (1972) 4Adel. L. R. 376 at p. 385 — 386. Размышляя над свободой слова, важно принимать в соображение законодательные акты о патентах и авторском праве, договоры с ограничением свободы торговли, защиту коммерческой тайны и интеллектуальной собственности; вводящую в заблуждение или опасную рекламу и защиту прав потребителя в целом; клевету в письменной и устной форме; государственную измену; сговор о совершении какого бы то ни было преступления; подстрекательство к совершению какого-либо серьезного преступления; служебную тайну и т.д. Далее, стоит подумать и над законодательными актами относительно порнографии.

«Патернализм»... О значении той части жизни каждого человека, что была проведена в детстве, см.: Francis Schrag. «The Child in the Moral Order» (1977) 52 Philosophy 167-177.

VTIL6

«Патернализм», «либерализм» и равная забота и уважение... Аргумент, критикуемый в тексте, см. в кн.: Dworkin. Taking Rights Seriously, p. 272 — 277; я не касаюсь проводимого у Дворкина различия между «внешними» и «внутренними» предпочтениями, поскольку это направлено против утилитаризма, а не против моей позиции (которая приблизительно совпадает с тем, что он описывает как «идеальный стратегический довод»: р.

VIII. 7

«Абсолютные» права,... Так как определения «неотъемлемые» и «ненарушимые» были предназначены составителями манифестов и Биллей о правах для характеристики прав., которые, по их собственному признанию, предусматривают исключения для достижения равновесия и компромисса между этими и другими правами или осуществлением этих самых прав, не говоря уже об общественном порядке и морали и т.д., то необходим другой термин. У нас это — «абсолютные», по Файнбергу — «категорически не допускающие исключений»: Feinberg. Social Philosophy, p. 79, 86—88, 94-97.

Право не быть лишенным жизни затем, чтобы это послужило средством для достижения какой бы то ни было цели... См.: G. G. Grisez. «Toward a Consistent Natural Law Ethics of Killing» (1970) 15 Am. J. Juris. 64; G. E. M. Anscombe. «War and Murder», в кн.: W. Stein (ed.). Nuclear Weapons and Christian Conscience. London, 1961, at p. 46 — 51, а также в кн.: R. Wasserstrom (ed.). War and Morality. Belmont, Calif., 1972; Finnis. «The Rights and Wrongs of Abortion... » (1973) 2 Phil. Pub. Aff. 117—145 (и в кн.: Diuorkin (ed.). Philosophy of Law). Казуистика, развитая в отношении этого абсолютного права, может быть распространена, mutatis mutandis*, и на другие права, упомянутые в тексте.