Судейское усмотрение при определении весомости противостоящих друг другу соображений

Я рассмотрел различные соображения, за и против уважения к прецеденту[114]. Могло бы показаться, что нет четкого ответа на вопрос о том, надо или не надо отменять прецедент; скорее ответ должен быть извлечен из равновесия различных соображений[115].

чтобы к ней прибегали только в свете особых обстоятельств. Бремя доказывания их наличия должно, строго говоря, лежать на том, кто стремится отменить прецедент, а не на том, кто намерен его сохранить34. Поэтому там, где чаши весов уравновешивают друг друга, прецедент следовало бы сохранять. Только в том случае, когда эти чаши ясно склоняются в пользу отмены прецедента, это может быть сделано. Судья должен спросить себя, являются ли соображения в пользу нового правила более весомыми, нежели другие соображения, которые поддерживают старое правило, с учетом того вреда, который причиняет сам акт изменения35.

Произведя такую оценку, нужно придать вес различным соображениям, которые мы уже выдвинули. При этом стабильность не должна служить противовесом изменению. Такое противопоставление является искусственным, ибо оно не отражает правильным образом природу права. Жизнь права — это процесс его обновления с целью приведения его правил в соответствие с социальной реальностью на основе опыта и логики™. Таким образом, вопрос, который мы обсуждаем, не в том — неподвижность или движение, жесткость или гибкость, стабильность или изменение. Скорее это вопрос о скорости движения, о степени гибкости, о сумме изменений. Подобным образом при определении весомости соображений о том, отклоняться или нет от прецедента, не следовало бы противопоставлять друг другу судейские функции по разрешению споров (которое уважает прецедент) и по законодательствованию (которая благоприятствует преодолению прецедента). Такое противопоставление не является отражением действительности, так как есть некая мера законодательствования в любом судейском акте.

и См.: Holmes О. W. Collected Legal Papers. New York, 1921. P. 290; Witkon — примечание 17 гл. 1. P. 480.

Будет ли прецедент изменен, зависит от того, достаточно ли сильны те политические тенденции, которые поддерживают предложенное правило, чтобы перевесить те тенденции, которые поддерживают существующее правило и отрицательные последствия изменения. Schaefer — примечание 94 гл. 2. Р. 12.

™ См.: Pound R. Interpretation of Legal History. Cambridge, 1923. P. 1.

Таким образом, вопрос касается объема законодательство- вания. В самом деле, в рамках разрешения споров судья обязан укреплять значение права и приводить его в соответствие с меняющейся социальной действительностью37.