Наиболее разумная возможность и различие между судейским активизмом и судейским самоограничением Определение терминов
По вопросу о судейском активизме или самоограничении написано уже много01’. Авторы обычно не дают определения этим терминам[20], несмотря на многообразие их значений. Любое обсуждение вопроса о судейском активизме или самоограничении должно исходить из того, что судья действует в пределах зоны разумности.
Когда у судьи нет права на судейское усмотрение и существует лишь одна возможность, не имеет смысла различение активизма и самоограничения. Судья вынужден избрать именно эту возможность независимо от того, судьей-активистом или пассивным судьей делает этого судью его собственный выбор. Таким образом, различие активизма и самоограничения имеет смысл только там, где есть судейское усмотрение, когда судья свободен в выборе из нескольких возможностей, открытых перед ним и соответствующих праву.Для данной работы я определяю как судью-активиста того судью, который выбирает из имеющегося ряда возмож
ностей ту, которая изменяет действующее право в большей степени, нежели любая другая возможность. И я определяю как самоограничивающегося того судью, который выбирает из всех возможностей ту, которая в большей степени, нежели любая другая возможность, сохраняет существующее положение. Таким образом, различие между ними является только относительным. Иногда различение активизма и самоограничения не составляет труда. Так, например, при наличии прецедента судья-активист это тот, кто отклоняется от него, тогда как самоограничивающимся является тот судья, который следует этому прецеденту. Иногда бывает трудно провести различие между этими двумя вариантами. Например, если мы имеем дело с нечетким правилом закона, которое еще не было истолковано и которое может быть истолковано несколькими способами, либо с новым случаем, относящимся к прецедентному праву, который еще не подвергся тщательному рассмотрению, иногда бывает трудно определить, какое толкование и какое правило изменяют исходное правило в большей степени, нежели другие.
“Активизм— самоограничение" и адаптация к требованиям жизни и к ее стабильности
Иногда как судья-активист может быть определен тот судья, который пытается приспособить право к меняющимся потребностям жизни. Как самоограничивающийся же судья — тот судья, который пытается сохранить стабильность и надежность права. В самом деле, право меняется вовсе не ради самих изменений, и судья-активист иногда осуществляет изменения, желая создать большую, чем прежде, гармонию между жизнью и правом. Подобным образом и сохранение существующего права происходит не ради самого сохранения: судья-пассивист порой руководствуется в своих действиях соображениями поддержания стабильности и надежности в жизни и праве.
Однако так случается не всегда. Иногда судья-активист вносит в право изменение, порождающее конфликт между жизнью и правом. С другой стороны, самоограничивающий- ся судья может сохранить существующее право, содержащее потенциал для изменения. Возьмем случай, когда правило было ранее изменено, чтобы привести его в соответствие с требованиями жизни.
Самоограничивающийся судья сохраняет это правило, и он не готов изменить его. Напротив, его коллега, судья- активист, не удовлетворенный прежним изменением, желает внести в это правило поправки. В данном примере именно судья-пассивист адаптирует правило к потребностям жизни, тогда как судья-активист действует в противоположном направлении. Кроме того, не следует приравнивать ни активизм и поиск справедливости, ни самоограничение и безразличие к соображениям справедливости. Существующее право может быть справедливым правом, которое самоограничивающийся судья желает сохранить, тогда как, с другой стороны, судья-активист хочет это справедливое право изменить. Можно, конечно, представить себе и противоположную ситуацию.
“Активизм— самоограничение” и фундаментальные проблемы судейского усмотрения
Судья-активист и самоограничивающийся судья — каждый со своей позиции — сталкиваются с фундаментальными проблемами судейского усмотрения.
Существующие ограничения судейского усмотрения не совпадают с этим различием между ними и оказывают свое влияние и на судью- активиста и на самоограничивающегося судью71. Возьмем, к примеру, фундаментальные проблемы нормативной систе-11 См.: Wright. The Role of the Supreme Court in a Democratic Society — Judicial Activism or Restraint? // Cornell Law Review. 1968. P. 1.
мы. Органическое развитие — проблема для судьи-активиста. Судья, желающий изменения, может столкнуться с необходимостью сохранить органическое развитие. Но судья- пассивист также сталкивается с этой проблемой, так как органическое развитие действительно может указывать на потребность в изменении. Или обратимся к фундаментальным проблемам институциональной системы. Оба — и судья, желающий изменить существующее право, и судья, желающий его сохранить, — сталкиваются с этими институциональными проблемами. То же самое верно и для отношений между институциональными системами. Так, например, судья-активист может быть не согласен с демократическим решением, исходящим из принципа большинства, в то время как судья-пассивист может быть не согласен с этим демократическим решением, исходя из фундаментальных ценностей общества. Доверию общества к судебной власти может быть нанесен ущерб как чрезмерным активизмом, так и чрезмерной сдержанностью72.
Вместе с тем кажется, что судья-активист подвергается большей, нежели его осмотрительный коллега, опасности вступить в коллизию с ограничениями, наложенными на судейское усмотрение. Тот, кто сохраняет существующее, связан с правовой нормой, уже прошедшей обработку такими ограничениями судейского усмотрения. Риск, что после произведенных изменений судья вновь столкнется с этими ограничениями, меньше, чем риск встретить кого-то, стремящегося внести изменения75. Таким образом, судья-акти- вист может столкнуться с фундаментальными нормативными проблемами, так как иногда требования согласованности и органического развития создают препятствия для чрезмерных изменений.
Нет нужды говорить, что только он сталкивается с проблемой обратной силы. Подобным образом фундаментальные институциональные проблемы будут осо-Vl См.: Hazard. The Supreme Court as A Legislature //Cornell Law Review. 1978. № G4.
71 Cm.: Wallace The Jurisprudence of Judicial Restraint; A Return to the Moorings // Washington Law Review. 1981. № 50. Geo. P.l.
бенно весомыми для судьи-активиста. Например, вопрос судейской объективности встанет в основном по отношению к такому судье. То же самое верно и для отношений между ветвями власти. Эти проблемы возникнут прежде всего по поводу изменений, которые могут вторгнуться в компетенцию других властей и повредить доверию общества к судебной власти. Таким образом, и судья-активист, и самоограни- чивающийся судья должны действовать осознанно, хотя может оказаться, что судье-активисту следует быть особо осторожным74 .
“Актцвизм— самоограничение” и самая разумная
возможность
Из моего анализа вытекает, что не существует априорной связи между наиболее разумной возможностью в зоне разумности и активностью или самоограничением судьи. Невозможно сказать заранее, что самая разумная возможность — это та, которая выбрана судьей-активистом, и нельзя заранее сказать, что именно такая возможность — единственная, которую выбирает самоограничивающийся судья. Таким образом, ни активизм, ни самоограничение не создают наиболее разумную возможность; скорее сама наиболее разумная возможность призывает к активизму или к самоограничению. Следовательно, во-первых, не имеет смыс- ла говорить, что судья-активист — это "хороший" судья или что самоограничивающийся судья — "хороший" судья. Хорошим является тот судья, который выбирает лучшую возможность, которая ведет к изменению права или к сохранению существующего75. Во-вторых, бессмысленно говорить, что судья-активист — по определению либеральный
* См.; ТгаупогЯ. The Limits of Judicial Creativity// Hastings Law Journal .1.978. № 29. P. 1025, 1039.
p Cm.: Agresto J.
The Supreme Court and Constitutional Democracy. 1984.
судья, а самоограничивающийся судья — консервативный судья70. Каково бы ни было значение, приписываемое терминам “либеральный” и "консервативный", судья-активист может быть консервативным, если производимое им изменение создает новые консервативные позиции. Аналогично этому самоограничивающийся судья может быть либеральным, если при сохранении существующего он сохраняет либеральные ценности, содержащиеся в существующем правиле.
Таким образом, я полагаю, что различение активизма и самоограничения, согласно данным нами определениям, бесполезно. В нем отсутствует ценностный элемент, и оно не способно ответить на ключевой вопрос: когда следует быть активистом и когда осуществлять самоограничение[21] ? Лично я отказался бы от такого различения[22]. По своей природе оно должно указывать на конечный результат правового анализа. В действительности же оно оказывает самостоятельное и независимое влияние и подчас становится основным фактором, определяющим окончательный результат, хотя и не содержит нужного для этого стандарта. Таким образом, мы часто встречаем тех, кто не удовлетворен определенным правилом и проповедует преимущества судейского активизма как независимого аргумента для изменения этого правила, тогда как те, кто доволен этим правилом, проповедуют судейское самоограничение как самостоятельный аргумент для сохранения такого правила[23]. Однако эти аргументы бесплодны[24]. Если активизм сам по себе является аргументом, а не просто результатом, тогда он будет применен также в качестве средства изменения правила, которого никто не хочет изменить, а если самоограничение как таковое есть аргумент, а вовсе не результат, оно будет использовано, чтобы сохранить правило, которого никто не хочет. Итак, часто находятся люди, проповедующие активизм как аргумент в пользу изменения правила, которое им не нравится; но после того, как изменение осуществлено, они начинают проповедовать судейское самоограничение для сохранения измененного правила. Такие двойные стандарты не желательны: они ослабляют доверие общества к судебной системе. Активизм и самоограничение не являются независимыми обстоятельствами, и они не способны привести судью к наиболее разумной возможности. Активизм и самоограничение являются результатами, которые достигаются осуществлением судейского усмотрения, направляемого другими соображениями81.
И] —~
д CM: Cappelletti. The Law Making Power of the Judge and Its Limits: p Comparative Analysis // Monash University Law Review. 1981. № 8.