3.2. Провадження у справах про встановлення інших фактів, що мають юридичне значення

Ч. 2 ст. 256 ЦПК України закріплено правову можливість встановлення у судовому порядку інших фактів, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.

ВСУ, вказуючи на наявність у судовій практиці великої кількості справ про встановлення фактів які, на думку ВСУ не можуть бути встановлені у судовому порядку, визначив перелік таких фактів (всього 18). Дійсно, підхід слід вважати вдалим: якщо визначення вичерпного переліку фактів, які можна встановити у судовому порядку не є виправданим через практичну неможливість передбачити всі можливі факти, від встановлення яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав, то визначення переліку фактів, які не можуть у судовому порядку встанволюватись, сприятиме формуванню правильного та єдиного підходу до розгляду справ цієї категорії та зменшить кількість рішень, якими встановлено факти без дотримання критеріїв, визначених главою 6 розділу IV ЦПК України.

Так, на думку ВСУ не можуть бути встановлені в судовому порядку факти щодо:

1) трудового стажу (для призначення пенсій та допомоги по тимчасовій непрацездатності, нарахування надбавок та інших пільг);

2) причин та ступеня втрати працездатності;

3) групи інвалідності та часу її настання;

4) проходження дійсної військової служби;

5) участі у бойових діях, перебування на фронті, у партизанських загонах;

6) одержання поранення, контузії в боях при захисті України, СРСР чи при виконанні інших обов’язків військової служби;

7) визнання ветераном чи інвалідом Великої Вітчизняної війни;

8) віку фізичної особи;

9) закінчення учбового закладу й одержання відповідної освіти;

10) усиновлення після смерті усиновленого чи усиновителя, якщо за життя після 1926 р. воно не було належним чином оформлене;

11) належності до певної національності;

12) належності особі паспорта, військового квитка, квитка про членство в об’єднанні громадян, а також свідоцтв, які видаються органами реєстрації актів цивільного стану;

13) тотожності осіб, а також імені, по батькові та прізвища осіб, по-різному записаних у документах;

14) одержання урядових нагород;

15) розкуркулювання та адміністративного виселення громадян;

16) про встановлення належності до ветеранів та інвалідів війни;

17) про встановлення факту винесення вироку або постановлення рішення суду щодо відповідної особи;

18) набуття громадянства України громадянином іншої держави[205].

Щодо низки із згаданих фактів позиція судових органів і в інших пострадянських країнах є схожою. Наприклад, Верховний Суд Республіки Узбекістан у п.11 своєї Постанови вказує на те, що визначення віку громадян у порядку встановлення юридичних фактів судам не підвідомче і здійснюється органами записів актів громадянського стану (ЗАГС) у порядку, встановленому статтею 38 ЦК, статтями 228, 233 СК, а також пунктами 139-140,154-155, 185 Правил реєстрації актів цивільного стану. У разі відмови органами ЗАГСу у вимогах громадянина, якщо він немає відповідних документів чи в них відсутні відомості про вік чи є протирічиві відомості чи заявник оспорює запис про дату народження, вказану у документах, заявник на підставі статтей 269, 274 ЦПК вправі оскаржити у судовому порядку такий висновок [61].

Разом з тим, неможливість встановлення у судовому порядку окремих із визначених Верховним Судом України фактів, виглядає спірною, а тому цьому питанню нижче буде приділена додаткова увага.

У п.2 Постанови Верховний Суд Республіки Узбекистан перераховує інші факти, що мають юридичне значення, які має право встановлювати суд. Це факти батьківства, реєстрації батьківства, факти впровадження винаходу, кваліфікації пропозиції, як раціоналізаторської, факти володіння будівлею, паєм, автомобілем та іншим майном, яке підлягає спеціальній реєстрації, факти спорудження будівлі на кошти одного із подружжя при шлюбі, який не розірвано, однак який давно розпався, факти належності страхового свідоцтва, факти евакуації громадянина або його батьків у період Великої Вітчизняної війни в Республіку Узбекистан. Не можуть у судовому порядку встановлюватись факти, для яких встановлено позасудовий порядок їх встановлення, зокрема, факти проходження дійсної військової служби, перебування у партизанському таборі, отримання поранень у бою, віку громадян, належності партійних, профсоюзних, військових документів, паспорту, свідоцтв, які видаються органами запису актів цивільного стану ( п. 3 Постанови) [61].

Відповідно до ч. 1 ст. 288 ЦПК Латвійської республіки судом розглядаються справи про встановлення таких фактів, від яких залежить виникнення, зміна чи припинення майнових і немайнових прав фізичних і юридичних осіб. Щодо фактів належності правовстановлюючих документів у цій статті законодавець розмежував це питання окремо для фізичних, окремо для юридичних осіб. Щодо останніх, то є можливість встановити факт приналежності правовстановлюючих документів (за виключенням реєстраційних посвідчень) юридичній особі, найменування, чи реєстраційні дані якої, вказані у документі, не співпадають з інайменувнням чи реєстраційними даними цієї особи, вказаними в реєстраційному посвідченні, які саме правовстановлюючі документи. Перелік фактів, наведений у цій статті, невичерпний – суд встановлює й інші факти, що мають юридичне значення, якщо чинними нормативними актами не передбачено іншого порядку їх встанволеня (ч.3 ст.288 ЦПК Латвійської Республіки) [11].

Розглянемо окремі із фактів, що мають юридичне значення та які можуть бути встановленні у порядку окремого провадження за законодавством України.

Встановлення факту належності особі правовстановлюючих документів. Встановлення факту належності правовстановлюючих документів особі, прізвище, ім’я, по батькові, місце і час народження якої, що зазначені в документі, не збігаються з ім’ям, по батькові, прізвищем, місцем і часом народження цієї особи, зазначеним у свідоцтві про народження або в паспорті,може здійснюватись в силу положень ч. 1 ст. 256 ЦПК України. Встановлення вказаного факту має особливе значення для належної реалізації прав власника шляхом усунення правової невизначеності, яка може виникнути у результаті наявних у документах розбіжностей у імені, по батькові, прізвищі, місці і часі народження особи.

Насамперед, слід розглянути поняття «правовстановлюючий документ», дефініція якого у чинному законодавстві не закріплена. Водночас, цей термін постійно використовувався та використовується в нормативно-правових актах у сфері нотаріату, містобудування, нерухомості тощо.

Для більш повного розуміння вказаної термінології слід звернути увагу на наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про інформацію» документ – матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а інформація – будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді. Відповідне поняття інформації закріплене і у ч. 1 ст. 200 ЦК України. За своїм значенням слово «установлювати» може тлумачитись по-різному, у залежності від сфери такого застосування. Стосовно права – це таке значення, як створювати, утверджувати, узаконювати що-небудь (право), уводити в дію [200, с. 498]. Що ж означає слово «посвідчувати»? Посвідчувати – підтверджувати істинність, правильність чого-небудь; підписом або печаткою завіряти який-небудь документ, надаючи йому чинності; бути, служити свідченням чого-небудь, доказом істинності, правильності чогось [ 201, с. 311].

Як випливає із значення досліджуваних слів, із раніше чинного законодавства та практики, що склалася, правовстановлюючий документ – це документ з яким асоціюється виникнення права. Однак момент виникнення права на нерухомість сьогодні прив’язується до моменту державної реєстрації такого права, а не до моменту оформлення документу, що в будь-якому разі зводить роль останнього до підтвердження факту належності зазначеного у ньому майна конкретному власнику (власникам). Таким чином і правовстановлюючий документ, і документ, який посвідчує право власності можна визначити, як матеріальний носій, що містить інформацію про право, яке виникло з підстав, визначених законодавством. Важливим у досліджуваних відносинах є скоріш не питання який термін більш вдалий, а питання єдності вживаної термінології, що має значення для формування однорідної правозастосовної практики.

Традиційно інформація про права на нерухомість відображається на матеріальних носіях, які мають додатковий захист (наприклад, спеціальні бланки нотаріальних документів виготовляються із двоступеневим водяним знаком, захисними волокнами та хімічним захистом).

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» рішення державного реєстратора, витяг з Державного реєстру прав про проведену державну реєстрацію прав надаються в електронній та (за бажанням заявника) в паперовій формі. Витяг з Державного реєстру прав про проведену державну реєстрацію прав за бажанням заявника надається у паперовій формі. Такий витяг у паперовій формі надається з проставленням підпису та печатки державного реєстратора. Частиною 2 цієї статті встановлена однакова юридична сила вказаних документів незалежно від їх форми (електронна чи паперова) [79].

Можна констатувати, що нині формується «змішана» система оформлення прав на нерухоме майно: з підтвердженням виникнення такого права на матеріальному носії (документі), або без видачі такого. У свою чергу це може мати безпосередній вплив на зменшення кількості звернень до суду для встановлення факту належності особі правовстановлюючого документу в порядку окремого провадження. Згідно ч. 2 ст. 12 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»записи, що містяться у Державному реєстрі прав, повинні відповідати відомостям, що містяться в документах, на підставі яких проведені реєстраційні дії. У разі їх невідповідності пріоритет мають відомості, що містяться в документах, на підставі яких проведені реєстраційні дії. Водночас у разі відсутності правовстановлюючого документу (у випадках коли він не видається) потреба у встановленні факту належності особі правовстановлюючого документу виникнути не може. Може йтися про відповідність/невідповідність відомостей, що містяться в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно (далі – Державний реєстр прав), про зареєстровані речові права даним реєстраційної справи або відповідність/невідповідність відомостей, у них зазначених (у тому числі щодо прізвища, імені та по-батькові власника), іншим документам, на підставі яких такі відомості вносились до Державного реєстру прав та до реєстраційної справи. Невідповідність може бути результатом помилки, яка може бути усунена в адміністративному і судовому порядку. Так, згідно ч. 1 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у разі виявлення технічної помилки в записах Державного реєстру прав чи документах, виданих за допомогою програмних засобів ведення цього реєстру (описка, друкарська, граматична, арифметична чи інша помилка), за заявою власника чи іншого правонабувача, обтяжувача, а також у випадку, передбаченому підпунктом «в» п. 2 ч. 6 ст. 37 цього Закону (задоволення (повне чи часткове) скарги шляхом прийняття рішення про внесення змін до записів Державного реєстру прав та виправлення помилки, допущеної державним реєстратором) вносяться зміни до записів Державного реєстру прав[79].

Раніше процедура виправлення технічної помилки регламентувалась п. 2.4 Наказу Міністерства юстиції України № 3502/5 від 12.12.2011 р. «Про затвердження Порядку прийняття і розгляду заяв про внесення змін до записів, внесення записів про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень та скасування записів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно», відповідно до якого заявник подавав документ, у якому виявлено технічну помилку, та копії документів, визначені у п. 2.3 цього розділу. Слід звернути увагу, що Наказ Міністерства юстиції України «Про затвердження Вимог до оформлення заяв та рішень у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», положеннями якого було передбачено втрату чинності вищевказаного Наказу, не містять норм, які регламентували би спеціальний порядок виправлення реєстраційних помилок, а містить загальні вимоги до оформлення заяв та рішень [128].

Статтею 37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» встановлено альтернативність адміністративного чи судового захисту прав, порушених у результаті прийняття рішення, дій, бездіяльності уповноважених у сфері державної реєстрації прав суб’єктів. Так, рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб’єкта державної реєстрації прав можуть бути оскаржені до Міністерства юстиції України, його територіальних органів або до суду (ч. 1 ст.37) При цьому рішення, дії або бездіяльність Міністерства юстиції України та його територіальних органів можуть бути оскаржені до суду (ч. 10 ст. 37) [79].

У разі, якщо помилка в реєстрі впливає на права третіх осіб, зміни до Державного реєстру прав вносяться на підставі відповідного рішення суду. Таким чином, уповноваженим на вирішення питання про внесення змін до записів Державного реєстру прав є Міністерство юстиції України та його територіальні органи, які мають приймати мотивовані рішення щодо цього (ст. 37 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»), або суд [79]. Якщо є права третіх осіб, при наявності спору, питання про технічну помилку має розглядатись у порядку позовного, а не окремого провадження.

Попри вищезазначені тенденції у законодавстві дослідження відносин, пов’язаних із встановленням факту належності правовстановлюючих документів є важливим з огляду на багатоманітність таких документів і осіб, що можуть бути заінтересованими у встановленні такого факту. Це не лише фізичні особи, заінтересованими особами можуть бути військкомати, органи національної поліції, органи соціального захисту населення, Пенсійного фонду України, територіальні громади, фінансові органи, органи виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства, навчальні заклади, органи страхування тощо.

До правовстановлюючих документів можна віднести, зокрема, нотаріально посвідченні договори купівлі-продажу, ренти, довічного утримання, дарування, міни, спадковий договір, свідоцтво про право власності на нерухоме майно, договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов’язання (ст. 37 Закону України «Про іпотеку») [97]. Договір є досить поширеним правовстановлюючим документом не тільки у цивільних, а й у сімейних правовідносинах. Так, це договір про відчуження одним із подружжя на користь другого з подружжя своєї частки у праві спільної сумісної власності (ст. 64 СК України), договір про поділ житлового будинку, квартири, іншого нерухомого майна, а також про виділ нерухомого майна дружині, чоловікові зі складу усього майна подружжя (ст. 69 СК України), договір про припинення права на утримання взамін набуття права власності на житловий будинок, квартиру чи інше нерухоме майно або одержання одноразової грошової виплати (ст. 89 СК України), шлюбний договір (ст. 93 СК України), договір про припинення права на аліменти для дитини у зв’язку з передачею права власності на нерухоме майно (житловий будинок, квартиру, земельну ділянку тощо) (ст. 190 СК України) тощо. Рішення суду є правовстановлюючим документом у разі набуття права власності на нерухоме майно, транспортні засоби, цінні папери за набувальною давністю (ч. 4 ст. 344 ЦК України), на безхазяйну нерухому річ (ч. 2 ст. 335 ЦК України), на майно, що належало дружині, чоловікові як на об’єкт права спільної сумісної власності подружжя (ст. 62 СК України). Міністерство юстиції України звертало увагу на те, що на вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб (приписи ч. 5 ст. 376 ЦК України). У цьому разі єдиним можливим документом, що підтверджує виникнення права власності на таке нерухоме майно, є рішення суду [254].

Правовстановлюючими документами є й свідоцтва: свідоцтво про право на спадщину (ст. 1297 ЦК України), свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя (ст. 67 СК України), свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів, яке видається покупцеві нотаріусом на підставі акта про реалізацію предмета іпотеки (ст. 47 Закону України «Про іпотеку») [97], свідоцтво про право власності на приватизоване житло (ч. 5 ст. 8 Закон України «Про приватизацію державного житлового фонду») [98].Згідно ст. 48 Закону України «Про нотаріат» на підтвердження, з-поміж іншого, права власності, видаються відповідні свідоцтва [80].

У той же час слід звернути увагу на те, що сьогодні випадки видачі свідоцтв скоротились. Так, за раніше чинним законодавством у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно у випадках, установлених законом, державний реєстратор органу державної реєстрації прав після прийняття рішення про державну реєстрацію права власності, відкриття відповідного розділу Державного реєстру прав та/або внесення записів до зазначеного Реєстру формував свідоцтво про право власності на нерухоме майно. Відповідно до п. 24 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 868 від 17.10.2013 р.(втр. чин.), заявник міг отримати таке свідоцтво виключно в електронній формі, про що зазначав у заяві, або у паперовій. В останньому випадку воно оформлювалось на бланку, зразок та опис якого встановлювало Міністерство юстиції України. Свідоцтво видавалося у низці випадків, як то на новозбудовані чи реконструйовані об’єкти нерухомого майна, на об’єкт нерухомого майна, що утворився у результаті поділу, виділу частки з об’єкта нерухомого майна або об’єднання об’єктів нерухомого майна, на індивідуальні (садибні) житлові будинки, садові, дачні будинки, господарські (присадибні) будівлі і споруди, прибудови до них, що розташовані на території сільських рад та закінчені будівництвом до 5 серпня 1992 р.,на об’єкт нерухомого майна державної або комунальної власності, будівництво якого завершено та право власності на який не зареєстровано до 1 січня 2013 р., у зв’язку з поверненням об’єктів нерухомого майна у власність реабілітованим громадянам, у зв’язку з передачею об’єктів нерухомого майна у власність фізичним та юридичним особам, що вийшли із складу засновників (учасників) юридичної особи чи у результаті припинення (ліквідації чи реорганізації) юридичної особи або виділу з неї нової юридичної особи, у зв’язку з передачею нерухомого майна у власність юридичної особи як внесок. Сьогодні у вказаних випадках свідоцтво не видається, тому, наприклад, нотаріальна дія щодо такого майна вчиняється на підставі інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отриманої шляхом безпосереднього доступу до нього.

Щодо самої процедури розгляду у порядку окремого провадження справ про факту належності правовстановлюючих документів особі, прізвище, ім’я, по батькові, місце і час народження якої, що зазначені в документі, не збігаються з ім’ям, по батькові, прізвищем, місцем і часом народження цієї особи, зазначеним у свідоцтві про народження або в паспорті то доцільним є звернути увагу на наступне.

ВСУ вказує, що не підлягають розгляду в судах заяви про встановлення факту безпосередньої участі протягом певного періоду на будь-яких роботах, пов’язаних із ліквідацією наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, а також у роботах на діючих пунктах санітарної обробки людей і дезактивації техніки.

Заяву про встановлення факту належності правовстановлюючого документа можуть подавати:

- особа – власник правовстановлюючого документа, якій необхідно довести належність цього документа їй;

- спадкоємці померлої особи – власника цього документа для оформлення спадкових прав;

- утриманці померлого для одержання пенсії;

- прокурор у порядку статей 45, 46 ЦПК України;

- інші особи, які заінтересовані у встановленні факту.

Крім того, слід враховувати, що описки та помилки в судовому рішенні виправляються не шляхом встановлення факту належності правовстановлюючого документа, а шляхом виправлення описки у порядку, передбаченому ст. 219 ЦПК України [205].

Комаров В. В. цілком слушно відзначає, що при розгляді цих справ суд встановлює саме належність особі документа, а не тотожність осіб, які неоднаково названі у різних документах. Разом з тим, цей порядок не застосовується, якщо виправлення в цих документах належним чином не застережені або їх реквізити нечітко виражені внаслідок тривалого використання, неналежного зберігання тощо. Відповідно до чинного законодавства це є підставою для вирішення питання про встановлення факту, про який йдеться у документі [47, с. 209].

ВСУ вважає, що на підставі п. 6 ст. 256 ЦПК України суд може встановлювати факти належності особі документів, які не відносяться до таких, що посвідчують особу, наприклад, довідок про поранення чи перебування у госпіталі у зв’язку з пораненням, повідомлення військових частин, військкоматів і інших органів військового управління про загибель чи пропажу без вісті в зв’язку з обставинами військового часу, а також заповіту, страхового свідоцтва (полісу), ощадної книжки, трудової книжки, іншого документа про трудовий стаж [136]. Така позиція видається обґрунтованою.

Таким чином, спостерігається тенденція відступлення від сталого підходу до збереження інформації на матеріальних носіях у бік її відображення в електронному вигляді, що має особливе значення для реалізації та захисту прав власника, змінює роль правовстановлюючого документа у приватних правовідносинах та коло його застосування. Зокрема, формується «змішана» система оформлення прав на нерухоме майно: з підтвердженням виникнення такого права на матеріальному носії (документі), або без видачі такого. При цьому розгляд справ у порядку окремого провадження про встановлення факту належності правовстановлюючих документів не зводиться до встановлення факту належності правовстановлюючих документів на майно, може йтися і про належність особі інших документів, які не відносяться до таких, що посвідчують особу, наприклад, довідок про поранення чи перебування у госпіталі у зв’язку з пораненням, що є особливо затребуваним у сучасних умовах.

Встановлення фактів належності особі інших документів. Серед проблемних питань цивільного процесу слід назвати проблему встановлення в порядку окремого провадження факту належності особі документів, адже ЦПК України визначає, факти належності яких документів судовому розгляду в окремому провадженні не підлягають (ч. З ст. 256 ЦПК)не виключаючи таку можливість щодо інших документів. Окрім того, аналіз судової практики показує, що мають місце звернення до суду в порядку окремого провадження для вирішення питань, пов’язаних з виправленням помилок в актах цивільного стану, попри адміністративний характер таких правовідносин.

При дослідженні питань встановлення фактів, що мають юридичне значення, доречно звернутись до аналізу ЦПК 1963 р., положеннями якого передбачалось, що справи про встановлення факту належності особі квитка про членство в об’єднанні громадян, військового квитка, паспорта, а також свідоцтв, що їх видають органи запису актів громадянського стану, судовому розглядові не підлягають (ст. 273) [239]. Ця норма знайшла своє відтворення і у новому цивільному процесуальному законодавстві (ч. 3 ст. 256 ЦПК). Перелік документів, факт належності яких особі не підлягає встановленню в порядку окремого провадження, вичерпно закріплений в аналізованій статті. Насамперед, це свідоцтва, які видаються органами реєстрації актів цивільного стану. Для розуміння того, які саме свідоцтва видаються такими органами, слід звернутись до положень Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану» [76]. Відповідно до ч. 1 ст. 18 цього Закону про факт державної реєстрації акта цивільного стану органами державної реєстрації актів цивільного стану видається відповідне свідоцтво. Такими актами цивільного стану є події та дії, які нерозривно пов’язані з фізичною особою і започатковують, змінюють, доповнюють або припиняють її можливість бути суб’єктом цивільних прав та обов’язків, а державній реєстрації відповідно до цього Закону підлягають народження фізичної особи та її походження, шлюб, розірвання шлюбу у випадках, передбачених законом, зміна імені, смерть (ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану»). Отже, такими свідоцтвами можуть бути, наприклад, свідоцтво про народження, свідоцтво про одруження, свідоцтво про розірвання шлюбу тощо.

Щодо квитка про членство в об’єднанні громадян, справи про встановлення факту належності якого особі в порядку окремого провадження розгляду не підлягають, то слід звернути увагу на таке. Закон України «Про об’єднання громадян» [77] не передбачав прямо видачу членам таких об’єднань документа (квитка, свідоцтва тощо) на підтвердження членства, це питання врегульовувалось статутними документами такого об’єднання, що опосередковано випливає із положень ст.12 (членство в об’єднаннях громадян) та ст.13 (статутні документи об’єднань громадян) цього Закону. Із змісту Закону України «Про громадські об’єднання» також випливає, що порядок набуття і припинення членства (участі) у громадському об’єднанні, права та обов’язки його членів (учасників) визначаються у статуті такого об’єднання (ст. 11 Закону) [78]. Однак форми підтвердження членства у такому об’єднанні законодавством не визначені, а тому це питання вирішуватиметься відповідними об’єднаннями виходячи із власних цілей та інтересів. Наприклад, згідно рекомендацій щодо розробки статутів громадських об’єднань членство в організації може підтверджуватися записом у реєстрі членів Організації [155]. Статус громадських об’єднань, як випливає із Закону України «Про громадські об’єднання», відрізняється від статусу, який мали об’єднання громадян згідно Закону України «Про об’єднання громадян», щонайменше, до громадських об’єднань уже не відносяться політичні партії, вони можуть утворюватися як із статусом юридичної особи, так і без нього тощо. У зв’язку із цим, видається доречним узгодження положень ч. 3 ст. 256 ЦПК України із Законом України «Про громадські об’єднання».

Разом з тим, належність особі інших документів, окрім перерахованих у ч. 3 ст. 256 ЦПК України, цілком може встановлюватись у порядку окремого провадження при дотриманні умови, визначеної у ч.2 ст. 256 ЦПК України, а саме: у судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення. До таких документів відносять, наприклад, довідки про поранення чи перебування у госпіталі через поранення, повідомлення військових частин, військкоматів та інших органів військового управління про загибель чи безвісну відсутність у зв’язку з обставинами військового часу, а також заповіт, страхове свідоцтво (поліс), ощадна книжка, трудова книжка, інший документ про трудовий стаж, довідка про реабілітацію тощо [205].

Інколи в судовій практиці допускаються помилок при розгляді справ щодо встановлення факту належності особі певного документу. Зокрема, Хорольський районний суд Полтавської області у справі N 2о-92/10 встановив факт належності заявнику Л. посвідчення учасника бойових дій, виданого Хорольським районним військовим комісаріатом, в якому неправильно зазначено його ім’я. Рішення місцевого суду у зазначеній справі не відповідає вимогам ч. 3 ст. 256 ЦПК. Верховний Суд України звертає увагу на те, що подібні заяви не підлягають розгляду в окремому провадженні, оскільки ці питання вирішує орган, який видав документ. Не підлягають розгляду в судах також заяви про встановлення факту безпосередньої участі протягом певного періоду на будь-яких роботах, пов’язаних із ліквідацією наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, а також у роботах на діючих пунктах санітарної обробки людей і дезактивації техніки [205].

Вивчення судової практики свідчить про те, що мають місце помилки при визначенні способу захисту та неврахування визначеного законодавством порядку розгляду справи. Так, рішенням Володарсько-Волинського районного суду встановлено, що Желізко С. К. є сином Желізка К.С. Підставою для задоволення вимог стала помилка у імені батька у свідоцтві про народження сина. Оскільки і батько і син живі, всі документи збережені, то підстав для встановлення факту родинних стосунків суд не мав. Чинним законодавством встановлено інший порядок внесення виправлень у актовий запис. Рішенням Коростенського міськрайонного суду встановлено факт родинних відносин між живими матір’ю Ібрагімовою М. М. та дочкою Контридзе Л. С. Як вбачається із заяви, встановлення факту заявниці необхідне для реєстрації за місцем проживання матері у м. Коростені. Ухвалюючи рішення про задоволення вимог, суд не врахував, що за вимогами закону, у справах даної категорії, разом із заявою про встановлення факту родинних відносин заявник повинен подати суду не тільки відмову РАЦС у видачі повторного свідоцтва, внесенні виправлень у документи, що підтверджують родство, але і достовірні дані про те, що встановлення факту породжує для них юридичні наслідки і не пов’язане із спором про право. За матеріалами даної справи заявниця є громадянкою Грузії, де і народилась, має паспорт. Дані про необхідність підтвердження даного факту та про неможливість його підтвердження іншим шляхом у справі відсутні. Корольовський районний суд м. Житомира задовольнив заяву Грінчук Н. А. і встановив факт родинних відносин з сином Гринчуком Д. В., 1995 р.н., оскільки у свідоцтві про народження останнього органом РАЦС прізвище сина записано ГРИНЧУК. Очевидно, що має місце неправильність у актовому записі, тому виправлення здійснюється іншим порядком [233].

Заяви про встановлення факту належності особі паспорта, військового квитка, квитка про членство в об’єднанні громадян, а також свідоцтв, що їх видають органи державної реєстрації актів цивільного стану, судовому розгляду в окремому провадженні не підлягають (ч. 3 ст. 256 ЦПК), оскільки ці питання вирішує орган, який видав документ. Судами також не встановлюється тотожність особи. Комаров В. В. відзначає, що при розгляді цих справ суд встановлює саме належність особі документа, а не тотожність осіб, які неоднаково названі у різних документах. Разом з тим, цей порядок не застосовується, якщо виправлення в цих документах належним чином не застережені або їх реквізити нечітко виражені внаслідок тривалого використання, неналежного зберігання тощо. Відповідно до чинного законодавства це є підставою для вирішення питання про встановлення факту, про який йдеться у документі. [47, с.209].

Вивчення судової практики дозволяє стверджувати, що попри майже десятилітній досвід застосування норм ЦПК України, особи продовжують керуватися застарілою практикою розгляду справ, пов’язаних із актами цивільного стану в порядку окремого провадження, сформованою в період дії ЦПК 1963 р. За ЦПК 1963 р. в порядку окремого провадження можна було встановити неправильність запису в актах громадянського стану при умові, якщо органи запису актів громадянського стану при відсутності спору про право цивільне відмовились внести виправлення в зроблений запис (ст.ст.266-270). Чинним ЦПК України така можливість не передбачена. У зв’язку із цим цілком аргументованою виглядає позиція Комарова В. В. про те, що суд в порядку окремого провадження може встановлювати факт реєстрації акта цивільного стану у разі відсутності складеного у державних органах реєстрації актів цивільного стану України відповідного актового запису, що підтверджується документально, коли відсутні підстави для його поновлення та видачі повторного свідоцтва [47, с. 201].

Щодо справ, пов’язаних із помилками в актах цивільного стану, то їх розгляд є можливим в адміністративному порядку (шляхом звернення до органів державної реєстрації актів цивільного стану) або у судовому (шляхом звернення до відповідного адміністративного суду). Зупинимось на цьому питанні більш детально.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 2 КАСУ до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб’єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. Відповідно до ч. 1 цієї статті завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб’єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ [42].

Згідно ч. 1 ст. 6 КАСУ кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст.17 КАСУ юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема спори фізичних чи юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. У разі, якщо особа зверталась (за місцем свого проживання) до відповідного відділу державної реєстрації актів цивільного стану у зв’язку із необхідністю внесення змін та доповнень до актового запису про народження, однак їй було у цьому незаконно відмовлено (наприклад, у зв’язку із різницею у написанні прізвища, місця народження, дати народження тощо у першому примірнику актового запису про народження (зареєстрований у Реєстрі) з другим примірником про що надано відповідний висновок такого відділу про неможливість (відмову) внесення змін до актового запису цивільного стану. Це може мати місце, наприклад, у разі видачі дублікату свідоцтва про народження, про одруження тощо, при якому відповідний орган РАЦСу допустився помилки, яка знайшла своє закріплення і в паперовому реєстрі, і в електронному. Доказами, що підтверджують відповідний факт, можуть бути паспорт особи, свідоцтво про загальнообов’язкове державне соціальне страхування, атестат про середню освіту, свідоцтво про присвоєння кваліфікації, членські квитки, трудова книжка, картка фізичної особи-платника податків, посвідчення ветерана праці, пенсійне посвідчення, дипломи про освіту, профспілковий квиток тощо.

Правові та організаційні засади державної реєстрації актів цивільного стану визначає Закон України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану». Вище уже зазначалось, що є актами цивільного стану (ст.2 цього Закону). Згідно зі ст. 3 вищезазначеного Закону державна реєстрація актів цивільного стану у встановлених законом випадках є обов’язковою. Відповідно до ч. 5. ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану» правила проведення державної реєстрації актів цивільного стану, внесення змін до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання затверджуються Міністерством юстиції України [76]. Таким нормативно-правовим актом є Правила внесення змін до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання [129].

Згідно абз. 3 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану», абз. 2 п. 1.1. Правил внесення змін до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання у разі відмови у внесенні змін до актового запису цивільного стану у висновку вказуються причини відмови та зазначається про можливість її оскарження в судовому порядку. Згідно абз. 2 п. 2.12. Правил внесення змін до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання у разі відмови у внесенні змін до актового запису цивільного стану у висновку мають бути чітко вказані причини відмови та зазначено про можливість її оскарження в судовому порядку. Підставою для внесення змін в актові записи цивільного стану є, з-поміж іншого, постанова адміністративного суду (п.2.13.2 Правил внесення змін до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання). Відповідно до п. 2.16.7. Правил внесення змін до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання на підставі рішення суду про внесення змін, доповнень або виправлень в актові записи цивільного стану вносяться відповідні зміни, які зазначені в рішенні суду. Згідно п.2.21 Правил внесення змін до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання у разі внесення змін на підставі, зокрема, рішення суду, постанови адміністративного суду за потреби, до них додаються відповідні заява про внесення змін та інші необхідні для виконання документи, які надсилаються до відділу державної реєстрації актів цивільного стану за місцем зберігання актового запису цивільного стану, до якого вносяться зміни. Згідно ч.4 ст.22 Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану», п.2.18 Правил внесення змін до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання зміни до актового запису цивільного стану вносяться відділом державної реєстрації актів цивільного стану за місцем зберігання відповідного актового запису. У відповідності до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України [50].

Отже, у разі необґрунтованої відмови органу державної реєстрації актів цивільного стану внести зміни до актового запису цивільного стану особі, право якої таким чином порушується, можна в порядку, визначеному КАСУ, звертатися до суду з метою визнання незаконною такої відмови та зобов’язання відповідного органу державної реєстрації актів цивільного стану внести зміни до актового запису цивільного стану.

Встановлення факту етнічного походження особи або належності до певної національності. Наразі встановлення факту етнічного походження особи або належності до певної національності стало досить широко поширеним явищем.

Визначення чи відновлення походження у багатьох країнах світу має значення для набуття спеціального статусу, громадянства. Наприклад, відповідно до частини другої статті 25 Конституції Республіки Болгарія особи болгарського походження отримують болгарське громадянство у спрощеному порядку. За пунктом 2 частини першої статті 17 Закону Литовської Республіки «Про громадянство Литовської Республіки» від 5 червня 1991 року за особами литовського походження, які проживають в інших державах, безстроково зберігається право на громадянство Литовської Республіки. Особою литовського походження вважається особа, батьки чи дід або бабка якого є литовцями і сама особа визнає, що вважає себе литовцем тощо [31].

Вивчення судової практики демонструє поширеність випадків звернення до суду для встановлення факту належності до тієї чи іншої нації (наприклад, до німецької) [183; 184; 185].

Має місце підвищення інтересу до встановлення факту належності до польської нації, що зумовлено чинниками історичного, політичного, етнічного та іншого характеру, адже на території України проживає значна кількість етнічних поляків та/чи їх нащадків. Про інтерес громадян України до встановлення свого зв’язку із Польшею свідчить і кількість звернень до консульств Республіки Польша як з метою отримання візи, так і з метою отримання карти поляка. Зі слів генконсула Польші у Львові, щоб щезли черги, які наразі сформувались, потрібно видавати не менше 3 тисяч віз щоденно [10].

Враховуючи зазначене при аналізі цієї категорії справ основну увагу буде приділено справам про встановлення факту польського походження (належності до польської нації).

Відносини щодо карти поляка регулюються Законом Республіки Польша «Про карту поляка» [261]. Карту поляка можуть отримати і особи, польське походження яких було підтверджено у відповідності до Закону «Про репатріацію» від 09.11.2000 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону Республіки Польща «Про карту поляка», остання може бути надана особі, яка декларує належність до польської нації за умов, у цій статті визначених. Карта поляка є документом, що підтверджує належність до польської нації (ч. 1 ст. 3 цього Закону) [262]

Отримання карти поляка дозволяє її отримувачу скористатись низкою прав, гарантованих Республікою Польща, як то: на спрощене працевлаштування, безоплатне навчання, фінансова допомога тощо [204].

Є певна схожість із підтвердженням належності до польської нації і у закріпленій в національному законодавстві процедурі набуття статусу закордонного українця. Зокрема, положення Закону України «Про закордонних українців» грунтуються на етнічності походження для надання статусу закордонного українця та закріплюють відповідну процедуру.

Так, відповідно до ст. 1 цього Закону українське етнічне походження - це належність особи або її предків до української нації та визнання нею України батьківщиною свого етнічного походження.

Набуття статусу закордонного українця дає такій особі та визначеним у цьому Законі членам його сім’ї можливість спрощеного в’їзду та перебування на території України (ст. 8 Закону) користуватись такими ж правами і свободами, а також нести такі самі обов’язки, як громадянин України, за винятками, які випливають із положень ст. 9 цього Закону. Для таких осіб щороку встановлюються квоти прийому до вищих навчальних закладів України в межах обсягів державного замовлення тощо.

Законом закріплена адміністративна процедура надання та припинення статусу закордонного українця, що виключає можливість встановлення такого статусу в порядку судовому. Для набуття такого статусу подається заява (ст. 2 цього Закону). Уповноваженим на прийняття відповідного рішення суб’єктом є Національна комісія з питань закордонних українців, яка створюється при Кабінеті Міністрів України. На підтвердження набуття такого статусу видається посвідчення, яке є строковим (10 років з подальшою його перереєстрацією в установленому порядку за наявності умов, згідно з якими особі було надано статус закордонного українця). Допускається повторність звернення у разі відмови у наданні такого статусу та закріплюється неможливість його поновлення у разі припинення статусу з підстав його набуття внаслідок подання завідомо неправдивих даних або підроблених документів або вчинення дій, зазначених у ст. 6 цього Закону [108].

Попри широку судову практику здійснення розгляду справ про встановлення факту походження особи (національності особи) сама можливість встановлення відповідного факту у порядку окремого провадження заперечується.

Так, у витязі судової практики розгляду справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення вказано, що не можуть бути встановлені в судовому порядку факти щодо належності до певної національності [205].

Пленум ВАСУ у своїй Постанові «Про узагальнення практики вирішення адміністративними судами спорів, які виникають у зв’язку з відмовою органу державної реєстрації актів цивільного стану» проводить аналіз чинного законодавства щодо відомостей про національність, постанови Пленуму ВСУ від 07.07.95 № 12 "Про практику розгляду судами справ про встановлення неправильності запису в актах громадянського стану" та вказує «що зазначена постанова Пленуму ВСУ не відповідає чинному законодавству України і не може братися до уваги» (п. 3.4). Також звертає увагу судів на те, що не може братися до уваги постанова Пленуму ВСУ від 07.07.95№ 12"Про практику розгляду судами справ про встановлення неправильності запису в актах громадянського стану" як така, що не відповідає чинному законодавству України (п 7 висновків) та вказує «суди повинні враховувати, що чинним законодавством України не передбачено зазначення в актових записах цивільного стану та свідоцтвах про державну реєстрацію актів цивільного стану національності батьків дитини чи осіб, які вступають у шлюб. Тим самим забезпечується рівність усіх незалежно від національності чи етнічного походження, а також право особи вільно обирати та відновлювати національність. У зв’язку з цим варто визнати, що вимоги про встановлення (зміну) національності особи в актових записах цивільного стану не належать до юрисдикції адміністративних судів, а відповідні позовні заяви повинні повертатися позивачам без відкриття провадження у відповідних справах» (п.6 висновків) [142].

Слід погодитись із позицією ВАСУ щодо вказаних постанов Пленуму ВСУ та того, що вимоги про встановлення (зміну) національності особи в актових записах цивільного стану не належать до юрисдикції адміністративних судів.

Однак є окремі проблемні питання, на яких варто зупинитись детальніше.

В окремих випадках має місце неправильне застосування правил підвідомчості та викривлене розуміння того, які саме факти можуть встановлюватись в порядку окремого провадження. Так, заявник звернувся до суду із заявою про встановлення факту, що його батько є поляком за національністю, а також факту неправильності запису про народження заявника в частині запису національності батька як «українець» замість «поляк», а також з вимогою зобов’язати міський відділ ДРАЦС реєстраційної служби Львівського МУЮ внести зміни до актового запису про народження заявника в частині запису національності батька, зазначивши «поляк» замість «українець». Личаківський районний суд м. Львова своїм рішенням від 18 червня 2014 року заяву задовольнив частково, встановив юридичний факт неправильності актового запису про народження заявника в частині запису національності його батька, в якому зазначено «українець» замість правильного «поляк» та зобов’язав міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції внести зміни до актового запису про народження заявника в частині запису національності батька, вказавши національність «поляк», а також в частині запису національності самого заявника, вказавши національність «поляк» [186].

В рамках окремого провадження можуть встановлюватись факти, що мають юридичне значення, а не факти помилок, допущених уповноваженими органами при виконанні своїх повноважень щодо фіксації/оформлення того чи іншого факту, як в справі, що розглядається,«неправильності актового запису про народження в частині запису національності».

Дійсно, як і вказує ВАСУ [142], вимоги про встановлення (зміну) національності особи в актових записах цивільного стану не належать до юрисдикції адміністративних судів. Однак дії уповноважених органів щодо відмови у внесенні змін до запису акту цивільного стану повинні бути предметом розгляду справ адміністративного судочинства. При цьому має йтися про оскарження незаконних, на думку особи, дій (зокрема, відмова у внесенні змін до запису акту цивільного стану при наявному рішенні суду загальної юрисдикції про встановлення факту належності особи до певної національності). Сама по собі підстава вчинення неправильного запису значення немає: чи вона є результатом помилки, чи вона є результатом надання неправильних відомостей, зумовлених, наприклад, побоюваннями переслідувань, як представників національної меншини. Така аргументація була наведена заявником у цивільній справі № 522/3336/16-ц, у якій Приморський районний суд м. Одеси встановив і факт, що має юридичне значення (визначивши національність ОСОБА_2 як «поляк») і зобов’язав внести зміни у актовий запис № 131 від 03.10.1937 року, зроблений ЗАГС села Бармашово Баштанського району Одеської області, який зберігається у Державному архіві Миколаївської області, змінивши вказану у актовому запису національність ОСОБА_3, вказаного батьком ОСОБА_2 з «росіянин» на «поляк»[187].

Аналіз подібних справ дає підстави для висновку про поширену практику розгляду справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення, щодо осіб, які не є заявниками та які не взмозі виразити свою думку щодо того чи іншого факту (як то національність особи), який підлягає встановленню.

Вважаємо, що до описаної ситуації може бути застосована позиція ВАСУ, викладена у п. 4 Постанови «особливим є випадок звернення спадкоємця померлого щодо внесення змін в актовий запис цивільного стану померлого. Внесення змін до актових записів цивільного стану, які відображають певні особисті немайнові права особи, після смерті особи не можуть здійснюватися на захист прав померлої особи. Спадкоємець померлої особи, звертаючись щодо внесення таких змін стосовно померлого, має на меті захист свої власних прав, свобод та інтересів. При розгляді справ про внесення змін до актових записів щодо персональних даних батьків позивача необхідно брати до уваги і власне ставлення цих інших осіб до таких змін. Особливо обережно слід ставитися у таких випадках до зміни персональних даних померлих осіб, власна воля яких щодо цих питань не може бути встановлена» [142].

Має місце змішування компетенції судів загальної та адміністративної юрисдикції. Так, Турківським районним судом Львівської області у справі № 2а-84/10 при розгляді питання протиправності відмови відділу РАЦС Турківського РУЮ Львівської області щодо внесення змін в актовий запис про народження, фактично, було розглянуто питання про встановлення факту належності до національності та надано оцінку відповідним доказам [148]. На що Львівський апеляційний адміністративний суд уваги не звернув, скасувавши рішення з іншої підстави: основуючись на аналізі доказів у справі (актовий запис) та нормами про внесення змін до актових записів цивільного стану, прийшов до висновку, що судом першої інстанції неповно з’ясовано обставини справи, що призвело до неправильного її вирішення [149].

На помилковість подібної практики вказує ВАСУ у Постанові [142]. Так, він звертає увагу на те, що «подані заявником документи, що були предметом розгляду органом державної реєстрації актів цивільного стану, досліджуються судом як докази у справі, а не як предмет спору. Водночас суд не уповноважений встановлювати достовірність обставин, засвідчених цими документами, чи іншим способом встановлювати юридичні факти, що засвідчують зміну актів цивільного стану особи; такі справи належать до цивільної юрисдикції і вирішуються, зокрема, у порядку окремого провадження».

Однак чи є взагалі можливою фіксація в актах цивільного стану інформації про національність, етнічне походження особи?

Попри те, що загальні положення Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану» (ч. 2 ст. 2, ст. 12) передбачають державну реєстрацію походження фізичної особи, фактично спеціальними нормами цього закону (зокрема, ч. 1 ст. 13) [176] та підзаконними актами, прийнятими на його виконання (п. 1 розділу ІІІ Правил державної реєстрації актів цивільного стану в Україні»[124]) не передбачається внесення інформації про етнічне походження фізичної особи, її національність, а лише інформації про походження в контексті глави 12 Сімейного кодексу України, яка регулює відносини щодо визначеня походження дитини.

Можна говорити про те, що законодавець наразі використовує звужене розуміння походження фізичної особи. Вказане підкріплюється і нормами законодавства про громадянство та про Єдиний державний демографічний реєстр. Так, відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», інформація про особу, яка вноситься до цього реєстру, не включає відомості про національність, етнічне походження особи, хоч, серед інших даних, передбачає внесення інформації про громадянство [104].

Для набуття громадянства України національність та етнічне походження також ролі не відіграють (ст. ст. 1, 3, 6-8 Закону України «Про громадянство України». При цьому однією із підстав набуття громадянства України визначено територіальне походження (ст. ст. 6,8 Закону України «Про громадянство України») [105]. Відповідно до п. 6 Положення про паспорт громадянина України на прохання громадянина до паспорта може бути внесено (сьома, восьма і дев’ята сторінки) на підставі відповідних документів дані про дітей, групу крові і резус-фактор. Вносити до паспорта записи, не передбачені цим Положенням або законодавчими актами України, забороняється [110]. Тобто дані про національність, етнічне походження до паспорту громадянина України внесені бути не можуть.

Таким чином, на сьогоднішній день законодавством про реєстрацію актів цивільного стану не передбачено реєстрацію відомостей про національність особи ні при реєстрації народження особи, ні в інших випадках. Тому в адміністративному порядку шляхом звернення до органів реєстрації актів цивільного стану внести відомості про національність особи не вбачається за можливе, немає правового сенсу і в оскарженні відповідної відмови.

Дещо інша ситуація у випадках, коли відомості про національність особи були внесені у відповідності до чинного на той момент законодавства і особа, якої ці відомості стосуються, як видається, за наявності підстав має повне право вимагати внесення змін до запису в акті цивільного стану, а у разі отримання відмови – право оскаржити незаконні дії у суді в порядку адміністративного судочинства, що відповідатиме ст. 26 Закону «Про державну реєстрацію актів цивільного стану» та правилам адміністративного судочинства. На правила відмежування адміністративної юрисдикції від інших видів юрисдикції звернено увагу у постанові пленуму ВАСУ "Про окремі питання юрисдикції адміністративних судів" (п. 4).[143].

У разі, якщо звернення до уповноважених органів з метою внесення змін до актів цивільного стану не дало свого результату і мали місце необґрунтована відмова у вчиненні відповідної дії, правильним буде в порядку, визначеному КАСУ, як і вказувалось вище, звертатися до суду з метою визнання незаконною такої відмови та зобов’язання відповідного органу державної реєстрації актів цивільного стану внести зміни до актового запису цивільного стану.

Внесення змін до актового запису цивільного стану регламентується ст. 22 Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану». Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті зміни до актового запису цивільного стану вносяться відділом державної реєстрації актів цивільного стану за місцем зберігання відповідного актового запису.

У разі зберігання актового запису цивільного стану у державній архівній установі внесення змін безпосередньо до актового запису проводиться зазначеною установою за повідомленням відділу державної реєстрації актів цивільного стану. Відповідно до ч. 6 ст.22 Закону України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану» після внесення змін до актового запису цивільного стану заявнику повторно видається свідоцтво про державну реєстрацію акта цивільного стану. Відповідні положення закріплено п.5 розділу ІІІ Правил державної реєстрації актів цивільного стану в Україні [124]. Відповідно до п. 2.13. Розділу ІІ Правил внесення змін до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання підставою для внесення змін в актові записи цивільного стану є, зокрема, рішення суду про зокрема установлення неправильності в актовому записі цивільного стану та інші, у яких зазначено про внесення конкретних змін в актові записи цивільного стану (п. 2.13.1) [129].

Відповідно до п. 2.13.12 Розділу ІІ цих Правил внесення змін до актових записів цивільного стану можливе також і в інших окремих випадках, якщо це не суперечить чинному законодавству України[129].

З виконанням такого рішення суду можуть виникнути труднощі, зумовлені тим, що законодавством наразі не передбачено графи «національність» чи «інше» в зразках свідоцтва про народження чи актового запису про народження [122]. У перщому випадку є поле для заповнення лише громадянства особи, в другому - відповідний запис можна рекомендувати розміщувати у графі «для відміток». Особливий порядок внесення змін визначено щодо документів, які зберігаються у архівах (п.2.24 Розділу ІІ Правил внесення змін до актових записів цивільного стану, їх поновлення та анулювання[129].

На вище вказаних питаннях підвідомчості було акцентовано увагу у зв’язку із тим, що межа між загальною і адміністративною юрисдикцією в частині розгляду справ, пов’язаних із національністю, походженням особи та зобов’язанням органів реєстрації актів цивільного стану внести відповідні зміни до актів цивільного стану досить тонка і, як показує судова практика, суди допускаються порушень правил підвідомчості, а сама правова можливість звернення до суду для встановлення факту належності до певної національності сприймається неоднозначно.

У зв’язку із цим розглянемо чинне законодавство та судову практику з метою пошуку оптимального шляху вирішення проблемної ситуації із встановленням факту, що аналізується. У цій частині дослідження розглядаємо термін «національність», однак нижче він буде досліджений наряду із поняттями «етнічний, етнічне походження».

Досліджуючи правове значення національної належності особи ВАСУ, посилаючись на норми ст. 24 Конституції України про гарантії рівності громадян, ст. 11 Закону України "Про національні меншини в Україні" про право громадян вільно обирати та відновлювати національність, приходить до висновку: « Національна належність особи, таким чином, є актом особистого самовизначення особи і жодним чином не впливає на її публічно-правові відносини з державою. Фіксація факту національності особи у документі, що посвідчує особу, чи в актових записах громадянського стану створила б перешкоду вільному обранню чи відновленню національності, оскільки поставила б таке обрання чи відновлення у залежність від рішення державного органу» та вказує, що «з таким висновком узгоджується позиція Верховного Суду України щодо неможливості встановлення в судовому порядку фактів щодо належності особи до певної національності» [142].

Разом з тим, позиція ВСУ, з якою погоджується ВАСУ, щодо неможливості встановлення в судовому порядку фактів щодо належності до певної національності видається спірною, як і обґрунтування в цій частині ВАСУ свого висновку.

Такий висновок є надто категоричним та невідповідним положенням чинного законодавства. Дійсно, відмова від фіксації в офіційних документах, що посвідчують особу, в актових записах цивільного стану і відповідних свідоцтвах національності особи виключила публічну складову, що ставила її у залежне становище у відносинах з державою.

Однак національна належність особи, як акт особистого самовизначення особи цілком може потребувати правового оформлення, і, відповідно, звернення до уповноважених органів (як приклад, для набуття статусу закордонного українця, особливості якого було розглянуто вище). У такому випадку відновлення національної належності не означатиме порушення принципу рівності громадян, визначеному ст. 24 Конституції України [50]. Норми цієї статті гарантують, що не може бути привілеїв чи обмежень за визначеними у ній невичерпно ознаками, зокрема, етнічного та соціального походження, місця проживання, за мовними ознаками.

Саме наявність привілеєв та обмежень за різними ознаками, будь-то гендерна, расова чи національна суперечить принципу рівності, а не національна належність сама по собі. Право громадян України вільно обирати та відновлювати національність (ст. 11 Закону України «Про національні меншини в Україні») [95] може реалізовуватись як шляхом самостійного віднесення себе до тієї чи іншої національності та збереження національних звичаїв, традицій, мови та культури (що цілком узгоджується із положеннями ст. 300 ЦК України), так і шляхом здійснення юридично значимих дій, наприклад, звернення до уповноважених органів з метою набуття статусу (як то закордонного українця) або звернення до суду для встановлення юридичного факту з метою підтвердження своєї належності до певної національності.

Заперечення правової можливості судового захисту є необґрунтованим і тому, що потреба у такому захисті може бути зумовлена обмеженням чи порушенням права громадянина України обирати та відновлювати національність, від факту приналежності особи до певної національності може залежати виникнення, зміна або припинення її прав як майнового, так і немайнового характеру.

Закріплення права на відновлення національності без забезпечення механізму захисту такого права у разі його порушення нівелює сам факт його законодавчого закріплення.

Те, що реалізація прав і свобод громадянами України може бути пов’язана із належністю до національних меншин, прямо випливає із ст. 4 Закону, яка визначає загальні засади правового регулювання таких відносин. Ст. 11 Закону України «Про національні меншини в Україні» гарантується право громадян України вільно обирати та відновлювати національність.

Закон України «Про національні меншини в Україні» прийнято виходячи, як слідує із преамбули, зокрема, із визнання нерозривності прав людини і прав національностей. Ст. 1 цього Закону Україна гарантує громадянам республіки незалежно від їх національного походження рівні політичні, соціальні, економічні та культурні права і свободи, підтримує розвиток національної самосвідомості й самовиявлення. Усі громадяни України користуються захистом держави на рівних підставах[95].

Інформація щодо національності відноситься до числа конфіденційної інформації про фізичну особу (ч. 2 ст. 11 Закону України «Про інформацію») [73] і може бути складовою ідентифікуючих відомостей про фізичну особу в контексті положень Закону України «Про захист персональних даних». Слід звернути увагу, що у вказаному законі термін «національність» не вживається, натомість у ч. 1 ст. 7 Закону України «Про захист персональних даних» йдеться, зокрема, про етнічне походження [96].

Термін «національність» визначається як те ж саме, що і нація, або належність до якої-небудь нації. «Нація» визначається як 1) конкретно-історична форма спільності людей, об’єднаних єдиною мовою і територією, глибокими внутрішніми економічними зв’язками, певними рисами культури і характеру. 2) держава, країна. [8, c. 588] Термін «етнічний» означає стос. до якого-небудь народу, його культури [8, c. 268]. Термін «походження» визначається як належність за народженням до певної національності, класу, місцевості і т.ін. [8, c. 909].

Слід підкреслити, що термін «національність» набув поширення та законодавчого закріплення у радянський період, є своєрідною інтерпретацією терміна «нація» французького походження (nation) та не є історично притаманним Україні. При цьому у радянський період значення національність, етнос, етнічне походження змішувались, що має своїм результатом збереження стану невизначеності при застосуванні відповідних термінів і сьогодні.

У порядку окремого провадження «розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав» (ч. 1 ст. 234 ЦПК України). Ч. 3 цієї статті закріплює невичерпність переліку справ, які можуть розглядатись в порядку окремого провадження, ч. 2 ст. 256 ЦПК України – невичерпність фактів, які можуть бути встановлені у разі, якщо від них залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.

Таким чином, віднесення себе особою до тієї чи іншої національності є правом, гарантованим законодавством України, що у повній мірі відповідає і міжнародним актам. Наявність мети встановлення факту, від якого залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичної особи, зумовлює можливість його встановлення в порядку окремого провадження.

Аналіз національної судової практики цієї категорії справ свідчить, що формулювання факту застосовують, як правило, наступне: встановлення факту, що особа була (є) поляком за походженням, поляком за національністю.

З урахуванням вище проведеного аналізу понять «нація», «національність», «походження», «етнічний» та чинного законодавства, видається за можливе застосування найменування відповідного факту і як факту належності до певної нації, і як факту етнічного походження. У першому випадку термін «національність» може охоплюватись поняттям «нація». Термін «нація» у багатьох країнах світу означає також державу, громадянство особи, громадянство (підданство) означає і термін «національність» («nationality»).

Мету встановлення вказаного факту заявники формулюють, як правило, у звуженому вигляді – для отримання карти поляка, для отримання пільг та гарантій, які надаються особам польського походження, або у більш розгорнутому, як приклад, «для встановлення польського походження роду, можливості скористатися пільгами та гарантіями, які надаються громадянам України польського походження та їх нащадкам», «щоб відновити та зберегти етнічне походження свого роду та скористатися пільгами, які гарантуються особам німецького походження. В подальшому, можливо, для виїзду на постійне місце мешкання до Німеччини»[188] тощо.

Інколи така мета не є конкретно визначеною, що є неправильним. Як приклад у рішенні Свалявського районного суду Закарпатської області у справі № 306/282/16-ц: «підтвердити свою дійсну національність» [189].

Через те, що справам про встановлення факту, що має юридичне значення, не притаманний спірний характер, вони, у більшій мірі, не оскаржуються, що сприяє формуванню і закріпленню помилкової судової практики.

Часто заявник не обмежується проханням встановити відповідний факт, а й просить зобов’язати відповідний орган реєстрації актів цивільного стану внести зміни до актового запису (записів). Таке поєднання не може не викликати питання про дискрецію повноважень та підвідомчість справ судам загальної та адміністративної юрисдикції, якому було приділено увагу вище.

Для правового обґрунтування встановлення такого факту заявники використовують наступні норми національного законодавства.

Так, згідност. 55 Конституції України права і свободи громадян захищаються судом. Вказане гарантує захист у судовому порядку прав і свобод у разі, якщо вони не визнаються, порушені чи оспорюються, мають місце перешкоди для їх реалізації або інші обставини, які негативно впливають на права і свободи громадян, що тягне за собою потребу у їх захисті.

Згідно зіст. 11 Конституції Українидержава сприяє консолідації та розвиткові української нації, її історичної свідомості, традицій, культури, а також розвиткові етнічної, культурної, мовної та релігійної самобутності всіх кордонних народів і національних меншин України [50].

Закон України «Про національні меншини в Україні» було прийнято з метою гарантування національним меншинам права на вільний розвиток. У відповідності до ст. 3 цього закону до національних меншин належать групи громадян України, які не є українцями за національністю, виявляють почуття національного самоусвідомлення та спільності між собою.

Відповідно до статті 11 ЗаконуУкраїни «Про національні меншини в Україні» громадяни України мають право вільно обирати та відновлювати національність. Примушення громадян у будь-якій формі до відмови від своєї національності не допускається [95].

Згідно з приписамист. 300 ЦК України фізична особа має право на збереження своєї національної, культурної, релігійної, мовної самобутності, а також право на вільний вибір форм та способів прояву своєї індивідуальності, якщо вони не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

У якості доказів, як правило, затосовуються показання свідків, письмові документи.

Так, у справі Фастівський міськрайонний суд Київської області у справі 381/5015/15-ц [190], окрім показань свідків, використовувались такі письмові докази, як книга обліку населення, яка почата з 1941 р по 1943 рік, архівна довідка від 27.10.2015 року про походження батька, витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію народження, заява про вступ до навчального закладу (графа про національність). У іншій справі № 145/1591/15-ц в якості доказів, які відповідні факти підтверджували, досліджувались витяг з погосподарської книги Яришівської сільської ради Тирівського району Вінницької області за 1944-1961 роки, в якій національність у всіх родичів, у тому числі і у батька заявника, зазначено «поляк» та свідоцтво про народження рідного брата батька заявника, а також показання свідків [191].

Не завжди у рішенні суду вказується, які саме докази оцінювались та брались судом до уваги. Так, у рішенні Шевченківського районного суду м. Львова у справі № 466/9523/16-ц лише вказується, що обставини підтверджуються долученими до справи письмовими доказами[192].

При виборі доказів, які можуть підтвердити належність до тієї чи іншої нації можна звертатись певною мірою і до аналогії. Так, аналіз умов та порядку надання статусу закордонного українця (ст. ст.3, 4 Закону України «Про закордонних українців») [108] свідчить, що законодавець не визначив у Законі перелік документів, які можуть підтверджувати українське етнічне походження або походження з України (вжито термін «відповідні документи»), однак на підтвердження такого походження можуть надаватись також свідчення громадян України, закордонних українців чи громадських організацій закордонних українців, а також характеристика-клопотання такої організації, членом якої є заявник. Із аналізу п. 3 Порядку оформлення і видачі посвідчення закордонного українця випливає невичерпність документів, які засвідчують українське етнічне походження або походження з України, до яких відносяться, зокрема, свідоцтво або інші документи про народження особи або її родичів, документи, що підтверджують факт проживання особи на території України [116].

Як випливає із ч. 3 ст. 13 Закону Республіки Польща «Про карту поляка» документами і свідченнями, які можуть підтверджувати належність до польської нації, можуть бути, зокрема:

польське посвідчення особи;

документи цивільного стану або їх копії, метрика про хрещення, свідоцтва школи або інші документи, що підтверджують відносин з Польщею;

документи, що підтверджують військову службу в польських військових формуваннях;

документи, що підтверджують факт депортації або тюремне ув’язнення, що містить в’їзну інформування польського походження;

документи щодо реабілітації депортованого, що містить інформацію щодо польського походження;

іноземні посвідчення особи, що містять інформацію про польську національність чи походження;

свідоцтво польської організації або особи, яка працює в одній з держав, визначених у цьому законі, щодо активної участі в діяльності мовній і культури польської або польської національної меншини;

остаточне рішення щодо визначення польського походження, видане відповідно до положень закону про репатріацію [262].

Таким чином, у справах про встановлення факту належності до певної нації, національності чи етнічного походження можуть бути в якості доказів використанні в основному свідчення заінтересованих осіб та письмові докази. В якості заінтересованих осіб можуть залучатися особи, яким відомі дані, що можуть мати значення для вставнолення відповідного факту (члени сім’ї заявника, інші особи, яким такі дані стали відомі, у тому числі, у зв’язку із діяльністю, яку вони здійснюють (наприклад, громадські та інші об’єднання історико-етнічного, національно-культурного характеру) чи посадовими обов’язками, які виконуються (наприклад, органи реєстрації актів цивільного стану) тощо. В якості письмових доказів можуть надаватись документи у сфері реєстрації актів цивільного стану, про освіту, про військову службу, про громадянство чи інший спеціальний статус, про депортацію, про склад домогосподарства та інші документи, які містять інформацію, що може слугувати встановленню факту, що має юридичне значення.

Встановлення факту проживання разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини не закріплено окремо у ст.256 ЦПК України і може здійснюватись в силу положень ч.2 цієї статті, згідно якої у судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення. Судова практика у цій сфері неоднорідна, адже зачасти до суду звертаються заявники як для встановлення факту прийняття спадщини, так і для встановлення факту проживання разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини. Це зумовлено дещо іншим підходом законодавця до закріплення способів прийняття спадщини у ЦК України порівняно із ЦК УРСР. Так, згідно ст. 549 ЦК УРСР [239] визначалось, що спадкоємець прийняв спадщину: 1) якщо він фактично вступив в управління або володіння спадковим майном; 2) якщо він подав державній нотаріальній конторі за місцем відкриття спадщини заяву про прийняття спадщини. Фактичне прийняття спадщини спадкоємцем, який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, не є чітко виписаним у ЦК України, у якому відсутні вимоги до такого прийняття і, як результат, у разі відмови нотаріуса видати свідоцтво про право на спадщину, виникає потреба у зверненні до суду за встановленням відповідного факту. При цьому у Постанові Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про спадкування» (далі - Постанова) звернено увагу на можливість встановлення факту прийняття спадщини у судовому порядку лише щодо спадщини, яка відкрилася до 1 січня 2004 року [139]. Вказане зумовлює важливість досліджуваного питання для реалізації прав фізичних осіб та її актуальність.

Згідно ч.1 ст.1296 ЦК України спадкоємець, який прийняв спадщину, може одержати свідоцтво про право на спадщину. З цієї норми випливає, що прийняття спадщини має важливе практичне значення – з ним пов’язана можливість оформлення права власності на спадкове майно шляхом видачі нотаріусом правовстановлюючого документа – свідоцтва про право на спадщину та реєстрації, у випадках, визначених законом, прав на неї (наприклад, на нерухоме майно). Належне оформлення права власності на спадкове майно шляхом одержання відповідного свідоцтва сприяє більш повній реалізації прав спадкоємця, як власника, та їх захисту від посягань третіх осіб. ЦК України не встановлює строку для видачі свідоцтва про право на спадщину, згідно пп. 4.10 п. 4 гл. 10 розд. 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України [125] видача свідоцтва про право на спадщину спадкоємцям, які прийняли спадщину, ніяким строком не обмежена. Тобто спадкоємець, який прийняв спадщину, може звернутися за видачею свідоцтва протягом будь-якого часу після закінчення строку, встановленого для прийняття спадщини. Особливе значення при цьому має факт постійного проживання спадкоємця на час відкриття спадщини разом із спадкодавцем, який підтверджує фактичне прийняття спадщини і має бути доведений спадкоємцем нотаріусу. І лише у разі відмови останнього у видачі свідоцтва про право на спадщину може слідувати звернення до суду для встановлення факту такого проживання. ВССУ звертає увагу на те, що необґрунтованою є практика місцевих судів щодо визнання поважності причин пропуску строку подання заяви про прийняття спадщини фактичним користуванням і володінням майном спадкодавця або ж проживанням із спадкодавцем на час відкриття спадщини. В останньому випадку зазначені обставини є підставою для звернення з позовом або заявою (в залежності від наявності або відсутності спору щодо спадкового майна) про встановлення факту постійного проживання разом зі спадкодавцем на час відкриття спадщини, а не з позовом про надання додаткового строку для прийняття спадщини (п.2 Листа ВССУ від 16.05.2013 р. (далі – лист ВССУ) [144].

Як бачимо, законодавець висунув вимогу про обов’язковість постійного проживання спадкоємця разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, що ставить прийняття спадщину у такому випадку в залежність від факту спільного постійного проживання вказаних осіб. Як випливає із п. 3.22 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, у разі відсутності у паспорті спадкоємця відмітки про реєстрацію його місця проживання доказом постійного проживання із спадкодавцем можуть бути: довідка житлово-експлуатаційної організації, правління житлово-будівельного кооперативу, відповідного органу місцевого самоврядування про те, що спадкоємець на день смерті спадкодавця проживав разом із цим спадкодавцем.

У пп. 4.14 п.4 гл.10 розд. 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України зазначено обов’язок нотаріуса перевірити факт прийняття спадщини у встановлений законом спосіб. Так, у разі фактичного прийняття спадщини необхідно підтвердження факту спільного проживання із спадкоємцем. О.В. Коротюк звертає увагу на те, що в разі фактичного прийняття спадщини спадкоємець не повинен подавати нотаріусу заяву про її прийняття. Він звертається до нотаріуса із заявою про отримання свідоцтва про право на спадщину. Згідно з пп. 4.11 п. 4 гл. 10 розд. 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України для спадкоємця, який постійно проживав разом із спадкодавцем на момент відкриття спадщини, заява про видачу свідоцтва про право на спадщину є первинним документом, на підставі якого заводиться спадкова справа. Важливо, що допущення нотаріусом порушень при встановленні фактичного прийняття спадщини може тягнути за собою недійсність свідоцтва про право на спадщину. Наприклад, рішенням Турківського районного суду Львівської області від 21.01.2008 р. у справі № 2-5/08 визнано недійсним свідоцтво про право на спадщину за законом з підстав виявлення судом помилки нотаріуса щодо встановлення факту спільного проживання спадкоємця зі спадкодавцем на момент смерті, тобто фактичного прийняття спадщини [52, c. 483].

У п. 23 Постанови звернено увагу на те, що якщо постійне проживання особи зі спадкодавцем на час відкриття спадщини не підтверджено відповідними документами, у зв’язку із чим нотаріус відмовив особі в оформленні спадщини, спадкоємець має право звернутися в суд із заявою про встановлення факту постійного проживання зі спадкодавцем на час відкриття спадщини, а не про встановлення факту прийняття спадщини. Така позиція Верховного Суду України є обґрунтованою, адже прийняття спадщини в аналізованій ситуації залежить від факту постійного проживання зі спадкодавцем і саме від цього факту залежить виникнення спадкових прав спадкоємця. Разом з тим формулювання позиції Верховного Суду України не зовсім чітке і створює підгрунття для не зовсім правильного розуміння судами норм ЦК України про способи прийняття спадщини.Наприклад, у рішенні від 08.04.2013 р. Дніпропетровський районний суд Дніпропетровської області відмовив у встановленні факту прийняття заявниками спадщини після смерті матері. Суд приходить до, в цілому, правильного висновку, що встановлення факту прийняття спадщини для заявниць не впливає на виникнення у них права на спадкування після смерті їх батька. Але в обґрунтуванні своєї позиції суд, посилаючись, з-поміж іншого на вищезгадану Постанову, зазначає, що «діючим Цивільним Кодексом України не передбачено здійснення права на спадкування шляхом фактичного прийняття спадщини» [194 ].

Дійсно, норми ЦК України не відтворюють положення ЦК УРСР про фактичне прийняття спадщини, але положення ч.3 ст.1268 ЦК України якраз і закріплюють такий спосіб її прийняття, як фактичне: спадкоємцю, який постійно проживав із спадкодавцем на час відкриття спадщини не потрібно чинити жодних юридичних дій для її прийняття – сам факт його постійного проживання і віднесення до числа спадкоємців є достатнім для виникнення юридичних наслідків у формі прийняття спадщини. Цей факт, за загальним правилом, перевіряється нотаріусом, слугує підтвердженням прийняття спадщини і, будучи доведеним належними документами (паспорт із відміткою про реєстрацію за місцем проживання тощо) є підставою для видачі свідоцтва про право на спадщину. У разі ж якщо нотаріус відмовить у видачі такого свідоцтва, цілком правильним буде звернутись до суду: у разі відсутності спору про право – в порядку окремого провадження, при наявності спору – у порядку позовного провадження.

ЦК України не містить положень, які визначали б критерії фактичного прийняття спадщини, що, на нашу думку, і провокує різночитання його положень. Разом з тим, в законодавстві колишніх республік СРСР відповідні норми закріплені. Так, в цивільних кодексах окремих пострадянських країн міститься примірний перелік дій, які підтверджують фактичне прийняття спадщини. Зокрема, визнається, поки не доведено інше, що спадкоємець прийняв спадщину, якщо він здійснив дії, що свідчать про фактичне прийняття спадщини, зокрема, якщо спадкоємець: вступив у володіння чи управління спадковим майном; прийняв міри щодо охорони спадкового майна, захисту його від посягань чи претензій третіх осіб; здійснив за свій рахунок витрати на утримання спадкового майна, оплатив за свій рахунок борги спадкодавця чи отримав від третіх осіб належні спадкодавцю грошові кошти. Це ЦК Республіки Казахстан (ч. 2 ст. 1072-1) [15] . Майже ідентичний перелік- у ЦК Республіки Білорусь (за виключенням такої дії, як вступ у володіння чи управління спадковим майном (ч. 2 ст. 1070 ЦК Республіки Білорусь) [16]. Такий перелік не є вичерпним, що є цілком обґрунтованим, адже охопити все можливе коло дій, що свідчили б про фактичне прийняття спадщини, не є можливим. Виходячи із наведених положень цивільного законодавства Республіки Білорусь та Республіки Казахстан, зрозумілим є дослідження у правовій літературі цих країн питань, пов’язаних із встановленням саме факту прийняття спадщини, адже факт спільного постійного проживання не є визначальним для прийняття спадщини, а носить «допоміжний» характер. Однак вони представляють науковий інтерес і для українських вчених, так як дозволяють сформувати об’єктивне бачення прогалин в національному законодавстві, способів захисту прав спадкоємця тощо.

Так, досить давньою є дискусія про те, в якому порядку може захистити свої інтереси заявник у випадку, якщо нотаріальний орган відмовляє йому у видачі свідоцтва про право на спадщину через недостатність доказів, які б підтвердили факт прийняття спадщини, попри їх надання. Д.М.Чечот вважав, що заявник вправі чи звернутись у суд зі скаргою на дії нотаріуса, чи із заявою про встановлення факту прийняття спадщини. Вибір способу захисту повинен залежати від обставин справи. Якщо спадкоємець надав нотаріусу документи, що підтверджують прийняття спадщини, але останній не довіряє наданим документам і не видає свідоцтво про право на спадщину, то спадкоємець може оскаржити дії нотаріуса. Якщо ж спадкоємець не може надати необхідні документи, а має лише показання свідків, він може просити суд про встановлення факту прийняття спадщини Вважаємо цю позицію цілком обґрунтованою із тим лише застереженням, що, з урахуванням положень ч. 3 ст. 1268 ЦК України, заявнику слід просити встановити саме факт проживання разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини [194].

Справа про встановлення факту постійного проживання разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини буде підвідомча суду у разі дотримання таких умов:

- заявник є спадкоємцем померлого спадкодавця;

- у заявника відсутні документи, що підтверджують факт постійного проживання із спадкодавцем на час відкриття спадщини (згідно п.3.22 Порядку);

- нотаріус відмовив спадкоємцю у видачі свідоцтва про право на спадщину.

Якщо судом буде встановлено, що заявник не звертався до нотаріуса для встановлення такого факту в порядку, визначеному нотаріальним законодавством, то заява має бути залишена без розгляду. П. Ф. Єлісейкін вважав, що при встановленні судом наявності у заявника необхідних документів, йому повинно бути відмовлено у прийнятті заяви про встановлення факту прийняття спадщини у зв’язку з наявністю у нього можливості встановлення цього факту в адміністративному (нотаріальному) порядку [29, c. 117]. На сьогодні така позиція не зовсім втратила своє значення, адже згідно ч.1 ст. 258 ЦПК України у заяві про встановлення факту має бути зазначена і неможливість одержання або відновлення документів, що посвідчують факт. Отже, якщо заявник не звертався попередньо до нотаріуса за видачею свідоцтва про право на спадщину, суд повинен відмовити у відкритті провадження, а якщо така обставина з’ясувалась після відкриття провадження-залишити заяву без розгляду.

Для розгляду аналізованої категорії справ характерні певні особливості. Так, заявником у цій категорії справ можуть виступати особи, які є спадкоємцями (за законом чи за заповітом), які постійно проживали зі спадкодавцем.

Як випливає із ч.1 ст.257 ЦПК України, заява фізичної особи про встановлення факту, що має юридичне значення, подається до суду за місцем її проживання, а загальні вимоги до її змісту випливають із ст.258 ЦПК України.

Окремо слід звернути увагу на те, що у заяві про встановлення факту постійного проживання на час відкриття спадщини разом із спадкодавцем має бути відображено наступне:

- обставини прийняття спадщини: вид майна, місце і час, спосіб прийняття спадкоємцем;

- причини неможливості встановлення факту постійного проживання на час відкриття спадщини разом зі спадкодавцем в нотаріальному порядку – відсутність необхідних письмових доказів;

- мета встановлення юридичного факту – отримання свідоцтва про право на спадщину;

- сам факт, який підлягає встановленню, має бути чітко визначений, а саме: факт проживання разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини.

У цій категорії справ особливе значення мають письмові докази, які не завжди можуть бути отримані заявником. Разом з тим, згідно ч. 2 ст.258 ЦПК України до заяви додаються докази, що підтверджують викладені в заяві обставини, і довідка про неможливість відновлення втрачених документів. При неможливості відразу долучити всі необхідні докази, заявник може клопотати про їх витребування перед судом.

ВССУ вказує, що слід звернути увагу на наявність у матеріалах справи обґрунтованої постанови про відмову нотаріуса у вчиненні нотаріальної дії, зокрема, відмови у видачі свідоцтва про право на спадщину (п. 1 Листа ВССУ) [194].

Дата смерті спадкодавця або оголошення його померлим, підтверджена належним чином (наприклад, свідоцтвом про смерть, рішенням суду), є часом відкриття спадщини (ч.2 ст.1220 ЦК України) і факт постійного проживання станом саме на цю дату повинен встановити суд.

У процесі доказування у відповідній справі, зокрема, необхідно з’ясувати такі відомості у нотаріуса:

- чи заведено спадкову справу після смерті спадкодавця?

- який склад спадкового майна?

- якими особами після смерті спадкодавця подано заяви про прийняття або відмову у прийнятті спадщини?

- чи є відомості про інших осіб, покликаних до спадкування?

Окрім зазначених, можуть з’ясовуватись й інші відомості, що мають значення для конкретної справи. Відсутність чи неповнота інформації за вказаними обставинами може призвести до того, що будуть встановлені факти, встановлення яких у дійсності пов’язано із спором про право на спадкове майно. Вважаємо, що здійснення вказаних дій можливе судом як на підставі відповідного клопотання заявника, так і з власної ініціативи (ч. 2 ст. 235 ЦПК України).

Також важливим є вирішення питання про встановлення кола заінтересованих осіб. У більшості випадків ними є інші спадкоємці. У певних випадках, з урахуванням положень ст.1277 ЦК України, коли є підстави вважати, що спадщина може бути визнана відумерлою, доречно до кола заінтересованих осіб включати і відповідний орган місцевого самоврядування. Зачасти до участі у справі залучають нотаріуса, який відмовив у видачі свідоцтва на право на спадщину. Такий підхід видається не правильним, адже нотаріус не є матеріально зацікавленою у результаті розгляду справи особою і суд не розглядає питання незаконності його дій, а всю необхідну для вирішення справи інформацію можна у нотаріуса витребувати. Окрім того, його можна викликати до суду у якості свідка і його показання будуть оцінені судом в якості одного із доказів.

За результатом розгляду справи суд може ухвалити рішення про встановлення факту постійного проживання із спадкодавцем на час відкриття спадщини чи про відмову у встановленні цього юридичного факту. Як випливає із ст. 259 ЦПК України, у рішенні суду повинно бути зазначено відомості про факт, встановлений судом, мету його встановлення, а також докази, на підставі яких суд установив цей факт.

Рішення про встановлення факту прийняття спадщини, як випливає із ч.2 ст.259 ЦПК України, є підставою для видачі спадкоємцю свідоцтва про право на спадщину. У разі, якщо судом було встановлено наявність спору про право, заява має бути залишена без розгляду і заявник може звернутись до суду з відповідним позовом, наприклад, про визнання права власності на спадкове майно. Це відповідає ч.4 ст.256 ЦПК України, відповідно до якої суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо з заяви про встановлення факту, що має юридичне значення, вбачається спір про право, а якщо спір про право буде виявлений під час розгляду справи, - залишає заяву без розгляду [194].