СВЯЗАННОСТЬ ПРЕЦЕДЕНТОМ

Уже говорилось о том, что суды неизбежно ссылаются на прошлые судебные решения и учитывают их. Но это совсем не означает, что они должны во всем следовать этим решениям. Однако именно здесь проявляется специфическая черта общего права, а именно, — в определенных случаях прежние судебные решения фактически являются обязательными для всех дальнейших аналогичных дел.

Такое положение полностью противоречит системе гражданского права континентальной Европы, которое не рассматривает предыдущий прецедент, как обязательный для всех будущих подобных случаев. Поэтому представляется целесообразным остановиться на причинах различия в подходах, а также преимуществах и недостатках каждой из этих двух систем. Подход с позиции общего права Различие в подходах объясняется в основном причинами исторического характера. Английская система общего права развивалась в достаточно узких рамках профессиональных традиций (судебных) школ гильдий по подготовке барристеров (Inns of Court), члены которых были посвящены во все виды юридических знаний. С давних времен королевские судьи считались истинными источниками и толкователями правовых принципов, а их отчеты по завершенным делам всегда имели особый авторитет и влияние. Вначале не проводилось четкого различия между решениями, которые становились обязательными, и теми, которые были просто убедительными и обоснованными. Но постепенно, особенно по мере того, как в XVIII — начале XIX в. для всевозможных отчетов стали использоваться более научные методы, получила развитие доктрина, согласно которой в определенных обстоятельствах некоторые решения следовало рассматривать в качестве абсолютно обязательных для всех последующих подобных дел. Более того, давняя традиция считать решение суда авторитетным заключением правового характера повлияла на отношение судов общего права и их судей к развитию юридической науки в целом. Соответственно, в странах общего права толкование и развитие правовых принципов считается в первую очередь делом судов высших инстанций И этому процессу способ- ствует детальный сравнительный анализ судебных решений по вопросам, входящим в компетенцию судов общего права.

Так постепенно сложилась следующая практика: в случае возникновения новых моментов суд обязан дать всестороннее толкование права, основанное, кроме прочего, на тщательном анализе соответствующих прежних судебных решений, их объяснении, выявлении различий между ними или применении их в рассматриваемом деле. Даже простое судебное заключение, будь то в форме попутного высказывания судьи (obiter dicta) или более серьезного характера, обладают высокой степенью авторитетности в английской системе права. С другой стороны, толкование права уче- ными-юристами в монографиях или научных журналах пользуется гораздо меньшим влиянием, а фактически до недавнего времени просто игнорировалось судами, за исключением некоторых работ, признанных неоспоримыми в силу их давности и общепризнанного авторитета их авторов. Справедливости ради следует отметить, что в последнее время задули ветры перемен, принесшие с собой свежие веяния, особенно благодаря развитию современных традиций изучения юриспруденции в университетах стран общего права. Это привело к значительному улучшению качества учебников и монографий с научной точки зрения и росту количества публикаций по правовым вопросам в специализированных научных периодических изданиях. Тем самым значительный вклад в развитие права на научной основе был внесен уже не судами, а учеными-юристами, хотя эта тенденция проявилась в Соединенных Штатах с их многочисленными и переживающими бурный расцвет правовыми школами гораздо сильнее, чем в Великобритании или странах Содружества в целом. Гражданско-правовой подход В отличие от вышесказанного, в континентальной Европе право развивалось учеными в университетских традициях и на основе Римского права. И хотя можно считать, что некоторые решения авторитетных судов оказали какое-то влияние, как, например, решения старого Парламента Парижа, существовавшего в королевской Франции, в общем и целом толкование и развитие правовых принципов считалось скорее делом ученых-юри- стов, профессоров и правоведов, чем судов, в чью задачу входило не толкование или развитие права, а его непосредственное при менение к конкретным случаям.

Только относительно недавно в континентальную систему гражданского права были включены регулярные отчеты о решенных делах. Но даже и по сей день решения европейских судов остаются чрезвычайно сжатыми и почти не дают толкования или анализа предыдущих прецедентов, хотя это относится скорее к странам романской, а не немецкой правовой семьи. Более того, ни в одной стране континентальной Европы судебные решения, за исключением, может быть, решений Верховных судов, не пользуются таким авторитетом, как в странах общего права. Даже в наши дни юристы стран континентальной Европы обращаются к научным комментариям и исследованиям по праву, где дается анализ и толкование правовых принципов. Эти работы пользуются непререкаемым авторитетом по сравнению с конкретными судебными решениями. Однако здесь также наблюдается признаки перемен. И в большинстве, если не во всех странах гражданского права наблюдаются тенденция все чаще обращаться к судебной практике, значение которой для применения действующего права постоянно растет. Статус судей Следует добавить, что прецедент в общем праве значительной долей своего авторитета обязан высокому статусу, независимости и высоким окладам судей в странах этой правовой системы. Это является контрастом по сравнению со значительно более низким статусом судей в странах гражданского права. (17а) Причем даже судьи судов самых высших инстанций получают гораздо меньше своих коллег в странах общего права, что неизбежно понижает статус их мнений, даже высказываемых по долгу службы (ex cathedra). Считается, что исключительно высокий статус судей в Англии легко поддерживать в силу малочисленности судейского корпуса судов более высоких инстанций, в то время как в странах гражданского права количество судей намного больше. Столь необычная ситуация объясняется тем, что значительная часть дел ведется в Англии мировыми судьями или судами специальной юрисдикции. С другой стороны, в США, учитывая большие размеры государства, а также тот факт, что наряду с федеральной юрисдикцией существует самостоятельная юрисдикция каждого штата, количество судей очень велико, причем статус их различен, даже если они занимают одинаковые посты и даже если речь идет о судах высших инстанций.

Этим, а также огромным объемом судебных дел, ведущихся в США, объясняется в значительной степени незначительное внимание, уделяемое судебным решениям как таковым, а также растущее влияние научных монографий и других исследований и комментариев, посвященных развитию американского права. Как функционирует система общего права Следует сказать еще несколько слов о том, как в действительности функционирует система прецедентного права. В XIX в. выкристаллизовалась довольно жесткая иерархичность английских судов. В целом она зиждется на следующих принципах. Решение суда высшей инстанции является обязательным для всех нижестоящих судов. (176) В дополнение отдел по гражданским делам (17в) апелляционного суда рассматривает свои собственные решения в качестве обязательных для себя, и это может быть отменено только Палатой лордов. Сама Палата лордов, хотя и является верховным судом в государстве, считала обязательными (до 1966 г., когда она изменила свое мнение) для себя все свои предыдущие решения. Кроме того, любое заключение любого вышестоящего суда (даже если оно сделано единственным судьей Верховного суда, в обязанности которого входит лишь первоначальное рассмотрение поступающих дел) считается заслуживающим внимательного анализа, и на него не будут ссылаться, только если в результате тщательной проверки выяснится недостаточность его обоснования, да и то после больших колебаний. Аналогичное отношение к прецеденту и в других странах Содружества, даже таких, как ЮАР, в которой общее право не было рецепировано, как таковое. Впрочем, Верховный суд этой страны всегда наделял себя компетенцией отменять свои прежние решения. В США существует более гибкий подход к прецеденту, хотя решения вышестоящих судов обычно считаются обязательными для судов низшей инстанции. С другой стороны, Верховный суд заявляет о своем праве, которое он часто осуществляет, пересматривать свои прежние решения и отходить от них в случае, если позже выяснится, что они неправильны или не соответствуют новым условиям, в которых должно функционировать право.

«Ratio Decidendi» (основания, мотивы решения) Тот факт, что суды общего права при определенных обстоятельствах рассматривают свои прежние решения как обязательные, ставит их перед выбором, какое именно положение прежнего решения является обязательным с тем, чтобы выделить его среди других, которые могут быть просто убедительными. Ту часть решения, которая и является обязательной, иногда называют ratio decidendi, т.е. основой решения. Подразумевается, что каждый случай применения права к некоей совокупности фактов определяется правовым принципом, необходимым для принятия соответствующего решения, и именно этот принцип и образует обязательный элемент данного решения по делу. Скажем, суд в первый раз должен решить, следует ли считать отправление письма действительным акцептом оферты, с тем чтобы установить, были ли установлены тем самым договорные обязательства между сторонами, несмотря на то, что письмо потерялось на почте и так и не дошло до адресата. Суд подтверждает действительность договора, рассматривая отправку письма, как принятие предложения. Такое решение подразумевает существование правовой нормы, допускающей возможность юридически обоснованного принятия предложения посредством отправления извещения о принятии оферты, и эта норма необходима для принятия решения, поскольку без нее суд не смог бы признать договор действительным. Поэтому ее следует считать ratio decidendi данного дела. Это совсем не означает, что ratio следует искать всегда в установлении нормы соответствующего судебного решения с целью применения её в данном конкретном деле. Существует еще один принцип, согласно которому прецеденты носят связывающий характер только в отношении судебных решений по другим абсолютно однородным делам. Если дела не являются абсолютно однородными, у суда будет выбор, распространять аналогию или нет на дело, обстоятельства которого не полностью соответствуют тем, по которым судом ранее было принято соответствующее решение. О процедуре выбора уже говорилось выше в начале этой главы.

(18) Соответственно, в дальнейшем суд может прийти к мнению, на основе анализа предыдущего решения, что основной принцип был изложен неверно, или слишком широко, или слишком узко, и будет вынужден разъяснить, какой именно ratio в действительности имел место в отно шении предыдущего дела. Этот процесс может быть особо сложным и трудным в том случае, если в предыдущем решении речь шла об апелляции, когда имеется три, а иногда и больше, отдельных мнения, каждое из которых оперирует разными терминами для определения правовой основы решения. Более того, очень многое зависит и от отношения судьи, рассматривающего более позднее дело к предыдущему решению. В дальнейшем суд может весьма благосклонно отнестись к принципу, положенному в основу прежнего решения, и будет склонен применять его очень широко к любой аналогичной ситуации. Именно такая ситуация имела место в 1932 г., когда Палата лордов большинством постановила, что производитель товара обязан предпринять разумные меры предосторожности с целью исключить возможность причинения вреда потенциальным потребителям (19). Это решение устанавливало столь ясный и разумный принцип, что его сразу же стали рассматривать в качестве имеющего самое широкое применение. Оно было быстро признано выражающим саму суть права на возмещение ущерба, причиненного по небрежности, поскольку налагало общую обязанность предпринимать необходимые меры предосторожности во всех тех случаях, когда в результате действий какого-либо лица существуют вполне разумные основания ожидать возможного причинения физического вреда другим людям. Однако, если позднее выявятся отрицательные последствия обязывающего решения, суды в дальнейшем могут пытаться ограничить его действие исключительно рамками «изложенных в нем фактов», указывая на почти неуловимые различия (которые неспециалисты, да и многие юристы, могут счесть «микроскопическими») и крайне сужая тем самым сферу его применения или даже вовсе отказываясь считать его прецедентом. С помощью этого приема, например, были дискредитированы две общепризнанные, но весьма непопулярные доктрины старого общего права. Согласно первой из них, в случае деликтного иска любая степень небрежности со стороны ответчика, послужившая одной из причин несчастного случая, лишает его права на встречное требование к истцу, даже если тот не предпринял разумных мер предосторожности для избежания причиненного ему вреда. Согласно второй хозяин не нес ответственности за телесные повреждения, причиненные одному из его подчиненных вследствие небрежности другого подчиненного. Эти две доктрины на протяжении десятилетий продолжали свое латентное существование, пока Парламент, наконец, не отменил их несколько лет назад. Точка зрения «реалистов» Выше уже упоминалось о взглядах американских реалистов, считающих правом не то, что суды заявляют, а то, что они делают. (20) Такой подход представляется не лишенным смысла, когда видишь, как суды манипулируют и изворачиваются лишь бы избежать весьма негативных, на их взгляд, последствий ранее принятых решений. И хотя этот процесс можно чаще наблюдать в Америке, чем в Англии, как это следует из соответствующих публикаций, тем не менее, и в Англии можно без особого труда отыскать подобные примеры. Кроме того, строгий принцип связанности прецедентом в английском праве не исключает этого процесса, поскольку суды всегда сохраняют компетенцию устанавливать различия между прецедентами, а судебные дела, подобно самой природе, почти никогда не повторяются с абсолютной точностью. И еще. Даже в случае связанности прецедентом суды признают «резервную» доктрину, согласно которой в прежнем решении могли быть не учтены некоторые положения действующего закона или другой прецедент, имеющий обязательную силу, так что решение, о котором идет речь, было ошибочным и принято по невнимательности, неосторожности (per incuriam) и поэтому вполне может быть изменено. (21) На основе этой доктрины был разработан целый свод правил и тонких отличительных критериев, позволяющих отходить от установленных принципов с одной единственной целью — обеспечить судам «запасные» пути отступления в тех случаях, когда основной путь надежно перекрыт. Как функционирует система гражданского права? Обращаясь теперь к анализу роли принципа связанности прецедентом в станах гражданского права (22), следует отметить, что там и поныне продолжает в целом сохранять свое значение теоретическое положение, согласно которому этот принцип не действует в отношении отдельно взятых судебных реше ний самих по себе. Лишь прочно устоявшуюся судебную практику по какому-либо вопросу можно рассматривать, как его аналог. Более того, многие суды и судьи в странах континентальной Европы в любом случае не приемлют строго иерархический подход общего права. И их позиция, как ни странно, повлияла на изменение отношения к прецеденту в США, несмотря на то, что и там его происхождение уходит корнями в общее право. Но не следует и преувеличивать этих теоретических различий, поскольку и в странах гражданского права наблюдаются сильные тенденции к тому, чтобы считать судебный прецедент если не абсолютно обязательным, то, по крайней мере, содержащим авторитетное мнение, которое другие суды, особенно нижестоящие, должны принимать во внимание. К этому следует добавить и явное стремление рассматривать решения высших судебных инстанций, например, Кассационного суда Франции, в качестве абсолютно обязательных для всех других судов. Что, однако, системы гражданского права не готовы принять, — так это невозможность для апелляционных судов пересматривать свои прежние решения. Критика доктрины общего права И наконец, необходимо дать оценку принципу строгого следования прецеденту, разработанного в общем праве. Первым доводом в его пользу является то, что он придает определенность праву. Но даже и без критических нападок реалистов можно согласиться с тем, что эта определенность несколько иллюзорна в свете имеющейся у судов возможности «не признавать в качестве прецедента» («distinguish») решения своих предшественников. Доводы против строгого следования прецеденту основываются главным образом на нежелании судов высшей инстанции, и в первую очередь верховных, например Палаты лордов, быть жестко связанными своими собственными прежними решениями, особенно если в новых условиях они вдруг окажутся ошибочными или нецелесообразными. Действительно, вряд ли незначительная дополнительная определенность, достигаемая соблюдением скомпрометированного прецедента, — незначительная, потому что даже решения Палаты лордов могут быть преданы забвению (23), — была в состоянии компенсировать вред, причиненный сомнительным, но устоявшимся прецедентом. И исто рия правовой реформы в этой стране не дает оснований предполагать, что возможность вносить должные изменения в право посредством актов Парламента всегда является эффективным инструментом требуемых улучшений. Парламенту потребовалось практически сто лет для закрепления в законодательном порядке простейших изменений в интересах отмены двух самых одиозных доктрин (о которых шла речь выше), — о встречной небрежности (contributory negligence) и о «совместной службе» (common employment) (согласно этой доктрине служащий лишен права деликтного иска к работодателю за вред, причиненный ему небрежными действиями другого служащего во время исполнения ими своих производственных заданий. Эта доктрина была отменена Парламентом в 1948 г. — Прим. пер.).

<< | >>

↑

Источник: Деннис Ллойд. Идея права Репрессивное ЗЛО или социальная НЕОБХОДИМОСТЬ ?. 2009

Еще по теме СВЯЗАННОСТЬ ПРЕЦЕДЕНТОМ: