Отклонение от нормативного содержания прецедента

Ряд правовых систем, признающих систему обязывающего прецедента, разрешают отклонения от него. Самые выдающиеся примеры этого представляют собой такие правовые системы, которые позволяют верховному суду отклоняться от его собственных прецедентов[65].

Таково право в Израиле, где "нормативное содержание решения Верховного суда обязывает любой суд, кроме Верховного суда”[66]. Относительно значения этого правила мнения разделились. Я думаю, что правильная позиция требует проводить различие между разными ситуациями. Во-первых, если первоначальное судебное решение верно и приемлемо для суда, он ему последует и вопрос об отклонении от прецедента не встанет. Во-вторых, если предыдущее судебное решение с несомненностью неправильное, следовать ему не надо. В этом случае не нужно говорить о самообязывании или об ограничениях прецедента. От судьи требуется, я полагаю, чтобы он отклонился от прецедента. В выражение "с несомненностью неправильное" я включаю все те случаи, в которых имеется только одно законное решение по делу, но судья в первоначальном деле не принял его и выбрал вместо этого незаконное решение. Таков будет случай, если суд полностью проигнорировал статут и вынес постановление вопреки ему. В этом случае даже в рамках обязывающего прецедента отклонение от него разрешается, поскольку первоначальное решение было принято per incuriam'. Однако, по моему мнению, это же правило следует применять, и когда предыдущий суд цитирует и толкует статут, но тол

кование это явно ошибочно. В этом случае на суде также лежит обязанность отклониться от первого прецедента.

К этой категории принадлежит и другой случай: когда первое решение выносилось, оно было законным, однако после этого произошли изменения, из-за которых оно боль-1 ше законным не является. Такие изменения могли иметь j нормативный характер, как изменения в праве (статутном или общем праве).

Тогда этот случай напоминает пример per incuriam, однако оба примера не идентичны. Изменения могли также носить социальный характер в той мере, в какой это относилось к формулированию общего права. Это было признано как исключение из правила контролирующего прецедента, и мне кажется, что оно продолжается оставаться в контексте существующего порядка в том смысле, что судья в деле обязан отклониться от более раннего судебного решения. Третья ситуация возникает, когда первое судебное решение выбрало одну из ряда законных возможностей, — другими словами, судьи, выносившие первое решение, столкнулись с использованием их усмотрения, — и эти возможности остаются законными и сегодня. Тогда суд может последовать первому решению (и тем самым воспринять использование усмотрения первым судом), но может также сделать иной выбор и не последовать первому решению (и тем самым воспользоваться другой возможностью из числа тех, которые открыты для суда). Решая, последовать нормативному содержанию предыдущего решения или нет, суд должен взвесить тот факт, что первое решение существует и учесть тот ущерб, который будет нанесен отклонением от прецедента общественным ожиданиям и общественному доверию к судам. Суд должен сбалансировать этот вред и выгоду, которую принесет отклонение от первого решения. Только если выгода перевешивает вред, есть место для отклонения от первого правила04.

Этот анализ показывает, что там, где суд не связан предыдущим решением (своим собственным или другого

и См.: гл. 9; Sprecher. The Development of the Doctrine of Stare Decisis and ll?e Extent to which it Should Be Applied // A. B. A. J. 1945. № 31. P. 501; Schaefer. Precedent and Policy // U. Chi. L. Rev. 1966. № 3. P. 34.

суда), он может иногда встретиться с дилеммой: связать себя более ранним решением и проследовать по его пути или же оторваться от него. Таким будет, например, случай, если в более раннем решении суд произвел выбор из ряда законных возможностей, и та же самая свобода выбора (возможно, с дополнительными илименыпимивозможностями) продолжает существовать.

Судья должен выбрать из разнообразных возможностей разумным образом. Иногда этого требования будет достаточно, чтобы указать на одно решение (такое, как оставление старого постановления). Однако в других случаях этот стандарт не будет достаточен для отрицания судейского усмотрения, поскольку каждая из возможностей отвечает признаку разумности. Тогда у суда будет свобода выбора без того, чтобы право навязало ему обязанность действовать так или иначе, однако иным образом, чем исходя из обязанности выбрать то решение, которое представляется суду наилучшим. Эта свобода выбора охватывает судейское усмотрение. Так при отклонении от прецедента, которое суду разрешено, но от него не требуется, может существовать судейское усмотрение.

Это судейское усмотрение становится более широким, если в дополнение к основному вопросу об отклонении от прецедента возникает также другой вопрос: должно отклонение иметь обратное действие или нет? Иногда такой выбор не встает перед судом, ибо, даже если суд отклоняется от прецедента, отклонение должно иметь обратную силу. Однако есть правовые системы, в которых право разрешает отклонение от прецедента или замену его только на будущее. В других же правовых системах вопрос еще не возникал и неясно, разрешает ли право замену прецедента на будущее. Во всех этих ситуациях объем усмотрения становится шире, потому что в дополнение к вопросу: "Отклоняться или придерживаться?" имеется также вопрос: "Если отклоняться, то с какого времени?”[67]

<< | >>

↑

Источник: Барак Аарон. Судейское усмотрение- Перевод с английского. Ч1 — М.: Издательство НОРМА,1999. — 376 с.. 1999

Еще по теме Отклонение от нормативного содержания прецедента:

- Гражданское и торговое право зарубежных стран - Зарубежное судебное право - Зарубежное трудовое право - Избирательное право зарубежных стран - Конституционное право зарубежных стран -